X
تبلیغات
مای اسپید

1
DISSENT REGARDING COSTS1. My colleagues wrote, at paragraph 327 of the Award, that “In the instant case, and generally,” their “preferred approach to costs is that of international commercial arbitration and its growing application to investment arbitration. That is, there should be an allocation of costs that reflects in some measure the principle that the losing party pays, but not necessarily all of the costs of the arbitration or of the prevailing party.” No explanation is provided as to why this is their preferred approach, either in this case or generally.
2. With the greatest respect for the views of my learned colleagues on the Tribunal, I find that I cannot accept the idea that, in the instant case, Claimant should pay to Respondent US$6 million of Respondent’s expenses solely because Claimant lost the case on the merits. In my judgment, the key reasons why the parties should bear their own costs are found in paragraph 328 of the Award, a statement upon which all of the Tribunal members agree:
328. [i]n the Tribunal's judgment, the instant dispute was fairly brought by Claimant and good faith was evidenced by each side. The disputing parties presented their cases well, both the written submissions and the oral presentations at the hearings. There were many difficult and close issues of fact and law requiring resolution by the Tribunal. Certain legal issues were sharply disputed by the legal experts named by each side. Although ultimately Claimant is the losing party, Respondent has failed on the issue of attribution.
3. In my view, the considerations mentioned in the foregoing paragraph make all the difference in assessing whether the losing party should pay costs to the winning side. There are also other factors to be considered not found in paragraph 328.
2
4. Each side bearing its own costs has been an ICSID tradition. As the Tribunal correctly notes at paragraph 322 of the Award, “the traditional position in investment arbitration, in contrast to commercial arbitration, has been to follow the public international law rule which does not apply the principle that the loser pays the costs of the arbitration and the costs of the prevailing party. Rather, the practice has been to split the costs evenly, whether the claimant or the respondent prevails.” The Tribunal provides many examples, and many more could be given.1
5. It is also true, however, that some recent ICSID cases have shown a certain tendency to move in the direction of commercial arbitration in assessing costs, though it is too soon to know whether a different approach may be taking hold (see Award, paragraphs. 325-326). Again, many more examples could be cited.
2
6. The key factors adduced by the Tribunal in paragraph 328 of the Award all have significant meanings for deciding the question of costs. In light of the determinations made by the Tribunal, as expressed in paragraph 328, there is a question whether there is a sufficient or any reason in this case to depart from the approach of each side bearing its own costs. The
1 As the Tribunal pointed out at para. 326 of the Award, in the 2006 case of Thunderbird v. Mexico (NAFTA/UNCITRAL, 2006), a NAFTA case, the Tribunal majority said that the same approach as to costs should apply to international investment arbitrations as to international commercial arbitrations. The costs were allocated on a 75:25 per cent basis against the losing party. Thomas Walde, in a Separate Opinion, said that the allocation of most of the costs against the losing party was a “significant departure from established jurisprudence.” (at para. 126.)
2 Commercial arbitration rules authorize the tribunal to apportion expenses between or among the successful and unsuccessful parties. See, e.g., the ICC Rules of Arbitration, at Article 31 (3), which provides that “The final Award shall fix the costs of the arbitration and decide which of the parties shall bear them or in what proportion they shall be borne by the parties.” Investor-state rules do as well. Article 61 (2) of the ICSID Convention provides that “In the case of arbitration proceedings the Tribunal shall, except as the parties otherwise agree, assess the expenses incurred by the parties in connection with the proceedings, and shall decide how and by whom those expenses, the fees and expenses of the members of the Tribunal and the charges for the use of the facilities of the Centre shall be paid. Such decision shall form part of the award.”
3
Tribunal agrees that the case was brought in good faith. There was no abusive process here. This must mean that the Claimant honestly and reasonably believed, rightly or wrongly, that it had a sound factual and legal case against the Respondent. There were no extravagant or unreasonable claims. I cannot see any indication that the Tribunal believes otherwise.
7. The Tribunal held further that each side “presented their cases well.” Again, this must mean no abusive process or procedure, no unfair treatment by the Claimant of the Respondent's side, and no unfair treatment of the Tribunal. In other words, each side acted in responsible fashion throughout. There was no improper activity.
8. Of major importance in this context is the Tribunal's statement that “[t]here were many difficult and close issues of fact and law requiring resolution by the Tribunal. Certain legal issues were sharply disputed by the legal experts named by each side.” I would add here that many of the difficult and close issues of fact and law in this case were crucial
9. In addition to the factors adduced in paragraph 328 of the Award, I would add financial resources. In many investor-state cases, the state has more in the way of financial resources than the investor. That is not always the situation, but is often so, and is certainly true in this case. Should that make a difference? I think it should, when added to the other factors. issues of fact and law. Surely this is a compelling reason for a decision requiring each side to bear its own costs.
10. I note that the Tribunal majority on the costs question has stated its “preferred approach,” both in this case and generally, without providing any reasons why its approach is or should be preferred, or why it reached the conclusion that Claimant should pay US$6 million of Respondent’s costs in the instant case. In my view, given the factors set forth in paragraph 328
4
of the Award, and their significance, it is incumbent upon the Tribunal majority to provide at least some reasons for their decision on costs, or at least some reasons why they prefer one approach over another.
11. I appreciate that the Tribunal has discretion in awarding and allocating costs, but to exercise that discretion in a fashion that flies in the face of the factors adduced in paragraph 328, and their meanings, simply on the ground that Claimant lost a close case, and to do so without explanation, leaves me with the sense that Claimant is being treated unfairly.
12. There are underlying reasons for all rules of law and for all policy approaches. Indeed, it is impossible to fully understand and correctly apply and interpret any rule of law or policy approach, no matter how simple or complex, unless the underlying reason for the rule or policy is understood as well. There may well be good underlying reasons for applying the loser pays doctrine even in a close case brought in good faith, despite the factors identified in paragraph 328 of the Award. But it is not possible to discern those underlying reasons in the majority’s costs decision.
13. Apart from general doctrine in this area, it is also not possible to discern the reasons for the majority’s costs decision in this case. In my view, the majority’s decision on costs and preferred approach on costs goes in one direction while the key policy variables underlying paragraph 328 move in precisely the opposite direction. I believe the Claimant should have received an explanation or a statement of reasons on this issue, just as on any other issue in the case.
5
14. For the foregoing reasons, and with the greatest respect for my colleagues, I dissent from their decision as to costs.
[signed]
______________________
Mr. Arthur W. Rovine
Arbitrator
October 2, 2009
Date: ______________

Dissenting Opinion of Professor Francisco Orrego Vicuña
I very much regret not to be able to join the majority decision of the Tribunal on the
matter of admissibility of an ancillary claim as I do not share the conclusions of that
decision nor the reasoning that led to it. The fundamental factual issue that needs to be
taken into account is that the investment dispute brought before this Tribunal, irrespective
of jurisdictional questions pending, arises from a single business decision by the Claimant
so as to supply the Republic of Georgia with the gas that country needed. As noted in the
decision, the mounting unpaid bills for this supply were the triggering factor of the dispute.
In this context both the Sistema repayment agreements and the Azot purchase were
conceived as mechanisms to resolve the same underlying question, namely they were the
ways found and agreed to make the Claimant whole for the monies owed. It would be
hardly conceivable that an experienced investor would have undertaken the Azot purchase
as a separate business in the circumstances. The record is also sufficiently clear that there
was a link between the several components of the agreements reached. This, in the view of
the dissenting arbitrator, would have justified the admissibility of those various components
in terms of one being ancillary to the other.
The dissenting arbitrator also believes that the applicable law and the case law
justify accepting the ancillary nature of the Sistema claims in the instant dispute. The
requirements of Article 46 of the Convention are met in this case to the extent that the
Tribunal shall “determine any incidental or additional claims or counterclaims arising
directly out of the subject-matter of the dispute provided that they are within the scope of
consent of the parties and are otherwise within the jurisdiction of the Centre”.
The subject-matter of the dispute is not just the alleged wrongful acts concerning the
Azot purchase but the alleged aggregate wrongful acts that affect the investment operation
as a whole, including its various components. To the extent that these operations meet the
jurisdictional requirements of the Convention and are within the consent given by the
parties in the applicable treaties and contracts, there is no reason to exclude any of its
individual components from being accepted by the Tribunal as ancillary claims.
It must also be noted in this respect that the dispute as a whole was duly notified to
the President of Georgia by means of the Claimants’ letter of April 18, 2008, just as it was
explained in the Request for Arbitration of May 7, 2008 and the Memorial submitted on
April 15, 2009.
The fact that no detailed claims concerning the Sistema dispute were brought at the
outset in this arbitration, or that the letter referred to above expressed consent in respect of
the Azot claim in particular, cannot be taken to mean that there was a kind of waiver of the
right concerning their future submission, a right which was moreover expressly
2
safeguarded. The requirement that an ancillary claim be submitted not later than in the
Reply, as noted in Arbitration Rule 40, has been amply satisfied in this case.
The case law concerning the interpretation and implementation of Article 46 of the
Convention in specific instances of ancillary claims, as expressed in Enron, CMS and
LG&E, has been consistent in understanding that claims arise directly out of the same
subject-matter of the dispute when, as noted in the Explanatory Notes to the ICSID
Arbitration Rules with respect to Arbitration Rule 40, the “factual connection between the
original and the ancillary claim is so close as to require the adjudication of the latter in
order to achieve the final settlement of the dispute...”.
The situation is not different here. Just like in those cases, the factual connection in
this case between two concurrent arrangements directed to reach the same objective of
making the Claimant whole for the monies owed, is close enough as to require their
simultaneous adjudication so that settlement of the dispute will be final. Otherwise, the
dispute will continue in so far the remaining claim has not been settled. The facts do not
need to be identical in one and the other dispute. It suffices that they both concern the same
business operation, the same investor and the same State party.
The last point with which this dissent is concerned is the question of procedural
effectiveness. This has been at all times the reason behind the rule on ancillary claims,
which seeks to avoid the unnecessary multiplication and duplication of proceedings. Unless
the rules governing ancillary claims are applied with this objective in mind, the result might
be that every single aspect of a dispute will need to be submitted to separate arbitrations.
The dissenting arbitrator believes that this objective would be better served by
admitting the ancillary claims in the instant case. The Claimants have requested
consolidation of the two ongoing arbitrations, but this proved not to be acceptable to the
Respondent. Many other alternatives have been put into effect so as to achieve the same
goal. In Sempra, Camuzzi and other cases, parallel proceedings were conducted with
consolidated memorials and the same tribunal, following for the most a joint procedural
schedule so as to avoid unnecessary duplication and costs.
On the basis of the views explained above, this arbitrator must respectfully dissent
from the decision taken by the majority of the Tribunal.
[SIGNED]
Francisco Orrego Vicuña
November 30, 2009

Dissenting Opinion of Professor Francisco Orrego Vicuña
I very much regret not to be able to join the majority decision of the Tribunal on the
matter of admissibility of an ancillary claim as I do not share the conclusions of that
decision nor the reasoning that led to it. The fundamental factual issue that needs to be
taken into account is that the investment dispute brought before this Tribunal, irrespective
of jurisdictional questions pending, arises from a single business decision by the Claimant
so as to supply the Republic of Georgia with the gas that country needed. As noted in the
decision, the mounting unpaid bills for this supply were the triggering factor of the dispute.
In this context both the Sistema repayment agreements and the Azot purchase were
conceived as mechanisms to resolve the same underlying question, namely they were the
ways found and agreed to make the Claimant whole for the monies owed. It would be
hardly conceivable that an experienced investor would have undertaken the Azot purchase
as a separate business in the circumstances. The record is also sufficiently clear that there
was a link between the several components of the agreements reached. This, in the view of
the dissenting arbitrator, would have justified the admissibility of those various components
in terms of one being ancillary to the other.
The dissenting arbitrator also believes that the applicable law and the case law
justify accepting the ancillary nature of the Sistema claims in the instant dispute. The
requirements of Article 46 of the Convention are met in this case to the extent that the
Tribunal shall “determine any incidental or additional claims or counterclaims arising
directly out of the subject-matter of the dispute provided that they are within the scope of
consent of the parties and are otherwise within the jurisdiction of the Centre”.
The subject-matter of the dispute is not just the alleged wrongful acts concerning the
Azot purchase but the alleged aggregate wrongful acts that affect the investment operation
as a whole, including its various components. To the extent that these operations meet the
jurisdictional requirements of the Convention and are within the consent given by the
parties in the applicable treaties and contracts, there is no reason to exclude any of its
individual components from being accepted by the Tribunal as ancillary claims.
It must also be noted in this respect that the dispute as a whole was duly notified to
the President of Georgia by means of the Claimants’ letter of April 18, 2008, just as it was
explained in the Request for Arbitration of May 7, 2008 and the Memorial submitted on
April 15, 2009.
The fact that no detailed claims concerning the Sistema dispute were brought at the
outset in this arbitration, or that the letter referred to above expressed consent in respect of
the Azot claim in particular, cannot be taken to mean that there was a kind of waiver of the
right concerning their future submission, a right which was moreover expressly
2
safeguarded. The requirement that an ancillary claim be submitted not later than in the
Reply, as noted in Arbitration Rule 40, has been amply satisfied in this case.
The case law concerning the interpretation and implementation of Article 46 of the
Convention in specific instances of ancillary claims, as expressed in Enron, CMS and
LG&E, has been consistent in understanding that claims arise directly out of the same
subject-matter of the dispute when, as noted in the Explanatory Notes to the ICSID
Arbitration Rules with respect to Arbitration Rule 40, the “factual connection between the
original and the ancillary claim is so close as to require the adjudication of the latter in
order to achieve the final settlement of the dispute...”.
The situation is not different here. Just like in those cases, the factual connection in
this case between two concurrent arrangements directed to reach the same objective of
making the Claimant whole for the monies owed, is close enough as to require their
simultaneous adjudication so that settlement of the dispute will be final. Otherwise, the
dispute will continue in so far the remaining claim has not been settled. The facts do not
need to be identical in one and the other dispute. It suffices that they both concern the same
business operation, the same investor and the same State party.
The last point with which this dissent is concerned is the question of procedural
effectiveness. This has been at all times the reason behind the rule on ancillary claims,
which seeks to avoid the unnecessary multiplication and duplication of proceedings. Unless
the rules governing ancillary claims are applied with this objective in mind, the result might
be that every single aspect of a dispute will need to be submitted to separate arbitrations.
The dissenting arbitrator believes that this objective would be better served by
admitting the ancillary claims in the instant case. The Claimants have requested
consolidation of the two ongoing arbitrations, but this proved not to be acceptable to the
Respondent. Many other alternatives have been put into effect so as to achieve the same
goal. In Sempra, Camuzzi and other cases, parallel proceedings were conducted with
consolidated memorials and the same tribunal, following for the most a joint procedural
schedule so as to avoid unnecessary duplication and costs.
On the basis of the views explained above, this arbitrator must respectfully dissent
from the decision taken by the majority of the Tribunal.
[SIGNED]
Francisco Orrego Vicuña
November 30, 2009

تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل
ää حسین کاویار ä دکتر علی اکبر ایزدی فرد
88/7/ 88 پذیرش: 28 /2/ دریافت: 14
تجارت متقابل / بیع متقابل / مشروعیت / اصل حاکمیت اراده / ماهیت ویژه
چکیده
صنعت نفت ایران برای توسعه، نیاز به سرمایه گذاری دارد. گرچه با قیمت های بالای نفت
در شرایط کنونی بخشی از این منابع مالی از فروش نفت قابل تأمین است، اما به هر حال،
استفاده از سرمای ه گذاری خارجی به منظور جذب تکنولوژی و تسریع برنام ه های
سرمایه گذاری نیز ضروری به نظر می رسد. طی یک دهه اخیر، ایران تلاش کرده است که با
معرفی قراردادهای بیع متقابل، بخشی از سرمایه مورد نیاز و تکنولوژی مناسب را به خدمت
صنعت نفت بگیرد. موضوع معامله در قرارداد بیع متقابل، تجهیزات، دانش فنی و فراهم
آوردن تسهیلاتی برای تولید در کشور واردکننده است. طرف های معامله در این قرارداد،
توافق می کنند تا فروشنده متعاقبا محصولاتی را که به وسیله این تسهیلات تولید شده،
خریداری و هزین ههای خود را مستهلک نماید. اوصاف قرارداد بیع متقابل عبارتند از : عقد
بودن، لازم بودن، منجز بودن، معوض بودن، ارتباط بین کالاها و تجهیزات صادراتی با
کالاهای بازخرید شده و بلند مدت بودن. مهمترین مسأله در معاملات بیع متقابل، توصیف
ماهیت حقوقی قراردادی است که در این زمینه منعقد می شود. بیع متقابل با نهادهای حقوقی
همچون بیع، معاوضه، شرکت، جعاله، مضاربه، اجاره به شرط تملیک و صلح تشابهاتی دارد .
اما فی الواقع بیع متقابل، هیچیک از این نهادها نیست. این پژوهش به بررسی فقهی حقوقی

Ali85akbar@yahoo.com استاد دانشگاه مازندران، گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی ä
Mirhosseinkaviar@gmail.com دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه مازندران ää
علی اکبر ایزدی فر، مسئول مکاتبات. ¢
111 - 143 ، فصلنامه پژوهشنامه بازرگانی، شماره 54 ، بهار 1389
Archive of SID
www.SID.ir
112 پژوهشنامه بازرگانی
ماهیت قرارداد بیع متقابل پرداخته و می کوشد مشروعیت این قرارداد بین المللی را از دیدگاه
فقه پویای اسلام و حقوق ایران به اثبات برساند.
.L15 ،J80 :JEL طبقه بندی
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 113
مقدمه
قبل از پیدایش پول، معاملات غالباً به صورت پایاپای صورت می گرفت. با شکل گیری
نظام های پیچیده بانکی و ایجاد اشکال متعدد پول، معاملات نقدی توسعه چشمگیری پیدا
نمودند. با وجود این، در سه دهه اخیر، معاملات تجارت متقابل 1 توسعه فراوانی یافته اند 2. تا
. جایی که برخی ارزش این معاملات را از 25 تا 50 درصد کل تجارت جهان ی می دانند 3
معاملات تجارت متقابل معاملاتی هستند که در آنها، یکی از طرفین معامله کالا، خدمات،
فناوری یا هر ارزش اقتصادی دیگری را برای طرف دوم تهیه می کند و در عوض، طرف
اول از طرف دوم مقدار توافق شده ای کالا، خدمات، فناوری یا هر ارزش اقتصادی دیگری
را خریداری می کند با این مشخصه که رابطه ای حقوقی میان قراردادهای مذکور در دو
جهت وجود دارد، به این ترتیب که انعقاد قرارداد یا قراردادها از یک جهت مشروط است
بر انعقاد قرارداد یا قراردادها از جهت دیگ ر 4 تجارت متقابل اصطلاحی عام است و
روش های گوناگون در معامله صادراتی مرتبط با یکدیگر را شامل می شود که یکی از آنها
در کشور صادر کننده و دیگری در کشور وارد کننده صورت می گیرد 5. به عبارت دیگر
معاملاتی را که در آنها یکی از طرفین قرارداد کالا، خدمات، تکنولوژی و تسهیلات دارای
ارزش اقتصادی را به طرف دیگر قرارداد عرضه می کند و در عوض، طرف اول قرارداد از
طرف دوم مقدار توافق شده کالا، خدمات و یا تکنولوژی را خریداری می نماید، تجارت
متقابل می نامند. این گونه تجارت روش مهمی برای کشورهایی است که در پرداخ ت های
نقدی خود مشکل دارند.
یکی از اقسام معاملات تجارت متقابل، معامله بیع متقابل 6 است. 7 در تعریف این معامل ه

1. Counter Trade.
.38- 2. اصغرزاده، ( 1374 )، صص 44
3. Alba, (1985) D. 5.
4. UNCITRAL‚ (1993), Para.1.
. 5. اشمیتوف، ( 1378 )، ص 241
6. Buy Back.
7. نویسندگان حقوق تجارت بین الملل 12 نوع از معاملات تجارت متقابل را احصاء کرده اند: معاملات تهاتری، خرید متقابل،
جبران، آفست، بیع متقابل، مبادله انتقالی، معاملات موازی، همکار ی های متقابل، معاملات متقابل، معاملات دو جانبه،
.(112 : معاملات سه جانبه، معاملات به هم پیوسته (به نقل از: مافی و کریم پور، 1386
Archive of SID
www.SID.ir
114 پژوهشنامه بازرگانی
بیع متقابل مجموع ه ای از روش ها ی قراردادی است که در آن یک » می توان گفت که
طرف تسهیلات تولیدی را در اختیار طرف دیگر قرار می دهد و در مقابل تعهد می نماید
که تمام یا قسمتی از محصولات ناشی از آن تسهیلات تولیدی را از طرف مقابل خریداری
1. پس می توان گفت که معامل ه بیع متقابل عبارت است از فروش تجهیزات و « نماید
تکنولوژی و کارخانه در مقابل تعهد قراردادی فروشنده مبنی بر خرید محصولات حاصله و
تولید شده از تجهیزات و تکنولوژی، به عبارت دیگر توافق طرفین به تعهد سرمایه گذار به
بازخرید محصولات حاصله از اجرای معامله بیع متقابل 2. این نوع معامله و سرمایه گذار ی،
ترکیبی است از کارخانه و عملیات تجاری که به ا ی معامله نه به ارز خارجی، بلکه با
. تحویل محصولات ساخته شده پرداخت می شود 3
روش بیع متقابل ابتدا توسط کشورهای دارای اقتصاد متمرکز (سوسیالیستی ) مورد
استفاده قرار گرفت تا به فناوری و دانش فنی کشورهای صنعتی دسترسی پیدا کنند و
بتوانند کالاهای ساخته شده خود را به بازارهای کشورهای صنعتی روانه کنند 4. مهم ترین و
بزرگ ترین نمونه های بیع متقابل بین روسیه، کشورهای اروپای شرقی و چین با کشورهای
صنعتی منعقد شده است 5. امروزه بیع متقابل به کشورهای سوسیالیستی منحصر نیست و
کشورهای زیادی در سطح جهان از این روش استفاده می کنند.
در کشورمان اولین قرارداد به شیوه بیع متقابل، بین شرکت ملی نفت ایران و شرکت
آمریکائی کونوکو 6 بسته شد. این قرارداد قبل از اجرائی شدن، به دلیل تحریم بر ضد ایران
توسط آمریکا و در زمان ریاست جمهوری کلینتون ملغی ش د . شرکت نفتی فرانسوی
توتال 7 با شرایط متفاوت، قرارداد کونوکو را امضا کرد و در عمل، اولین پروژه از این نوع
. را عملیاتی کرد 8

.2- 1. کمیسیون اقتصادی اروپا، ( 1372 )، صص 6
. 2. صادقی، ( 1383 )، صص 122
.149- 3. شاپیرا، ( 1371 )، صص 170
4. Blum, (1987), p. 38.
5. Hennart, (1990), p. 259.
6. Conoco Oil Company.
7. Total.
8. Katzman, (2003), p.162 ،( به نقل از: مقدم و مزرعتی، ( 1386
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 115
تأمین مالی پروژه های صنعت نفت به عنوان سرمایه برترین صنعت کشور همواره یکی
از اساسی ترین دغدغه های دولت مردان و دست اندرکاران این بخش بوده است . ایران در
طول 30 سال گذشته بیش از 450 میلیارد دلار در صنعت نفت و گاز سرمایه گذار ی کرده
80 و 81 قانون اساسی و به تبع آن، قوانین بودجه ، است. محدودیت حاصل از اصول 44
سالانه و قوانین برنامه پنج ساله توسعه و نیز قوانین نفت به ویژه قانون نفت مصوب 1366
موجب شد تا در دهه اخیر، برای جلب سرمایه گذاری خارجی روش بیع متقابل به ویژه در
بخش نفت و گاز برگزیده و استفاده شود. نفت فقط یک عنصر اقتصادی نیست بلکه در
جهان کنونی از آن به عنوان یک متغیر سیاسی بهره می برند. روش بیع متقابل در ایران به
عنوان یک شیوه سرمایه گذاری غیر استقراضی در واقع مدل اصلاح شده از بای بک در
سایر کشورها است که متناسب با منافع و احتیاجات کشور و ایجاد انگیزه برای شرکتهای
نفتی خارجی برای آوردن سرمایه و تکنولوژی و دانش فنی خود به ایران مورد استفاده
قرار گرفته است. جالب توجه اینکه قراردادهای یاد شده از بدو استفاده مورد نقد جدی و
بحث و گفتگو در محافل و مجالس مختلف علمی، اقتصادی و حقوقی قرار گرفت ه و با
همه انتقاداتی که بر آن وارد شده، به لحاظ جایگاه قانونی ویژه آن، نسبتا مقبولیت عام
یافته است. از سوی دیگر با تصویب قانون تشویق و حمایت سرمایه گذار ی خارجی و
استقبال سرمایه گذاران خارجی از مزایای حمایتی این قانون، تلاش سرمایه گذاران خارجی
و مشاوران داخلی آنان در جهت تلفیق مقررات بیع متقابل با پوشش های قانونی یاد شده و
نیز امکان استفاده از سایر قراردادها افق روشنی را در تأمین مالی پروژه ها ی صنعت نفت
ایجاد نموده است 1. اصل خدشه ناپذیر منافع کشور و ضرورت اکتشاف و توسعه میادین و
ذخایر نفت و گاز و توسعه پایدار و همه جانبه، ایجاب می نماید به بحث پیرامون ماهی ت
حقوقی و قراردادی و جایگاه قانونی بیع متقابل پرداخت. این مقاله به بررسی فقهی حقوقی
قرارداد بیع متقابل پرداخته و م یکوشد مشروعیت این قرارداد بین المللی را از دیدگاه فق ه
امامیه و حقوق ایران به اثبات برساند.

. 1. صابر، ( 1386 )، ص 246
Archive of SID
www.SID.ir
116 پژوهشنامه بازرگانی
1. اوصاف قرارداد بیع متقابل
قرارداد بیع متقابل دارای اوصافی است به شرح ذیل:
عقد بودن —
شکی نیس تکه بیع متقابل ازجمله عقود و قراردادها می باشد. چنان که بیان شد، بیع متقابل
دو معامله مرتبط با یکدیگر است که موضوع معامله اولیه ماشی ن آلات، تجهیزات، حق
اختراع، دانش فنی یا کم ک های فنی (تجهیزات /تکنولوژی ) است که برای برپایی
تسهیلات تولیدی برای خریدار به کار می رود. طرف ها موافقت م ی کنند که فروشنده،
محصولاتی را که به وسیله این تسهیلات تولیدشده خریداری نماید. با توجه به تعریف عقد
توافق دو انشای متقابل که به منظور ایجاد اثر حقوقی صورت » که عبارت است از
شکی نیست که بیع متقاب ل با عق  ود منطبق است و د ر ماهیت قراردادی آن ،« می گیرد
هیچ گونه شک و شبه های نیست، اما ای ن که این قرارداد در کدامین د سته از قراردادها
می گنجد موضوع بحث های بعدی است.
لزوم —
در فقه برخی از فقها 1 عقود را توقیفی (متوقف بر نص شارع) می دانند. به این معنا که
تنها عقودی لازم الوفاء و مشروع هستند که شارع آنها را تنفیذ نموده باشد. به عقیده این
گروه تنها عقود معین (مانند بیع و اجاره) لازم الوفاء می باشند و هر عقدی که در قالبی غیر
از این عقود، منعقد شود هر چند مورد نیاز جامعه باشد، مشروع و لازم الوفا ء نیست . این
مائده/ 1) را ناظر به عقود زمان شارع می دانند . اما ) « أَوفُواْ بِالْعقُود » دسته از فقهاء آیه شریفه
یا آی ه « أَوفُو اْ بِالْعقُود » عده ای دیگر از فقها 2 عقیده دارند که عموم و اطلاقاتی مانند آی ه
یا أَیها الَّذینَ آمنُواْ لاَ تَأْکُلُواْ أَموالَکُم بینَکُم بِالْباطلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تجا ر  ه عن تَرَاض » شریفه
نساء/ 29 ) ناظر به همه قراردادها (چه عقود معین و چه عقودی که بنا به نیاز مسلمین ) « منکُم

.213- 84 ؛ میرزای قمی، ( 1371 )، ص 41 ؛ نراقی، ( 1408 )، ص 22 ؛ نجفی، ( 1394 )، صص 22 - 1. علامه حلی، ( 1415 )، ص 5
63 ؛ فاضل مقداد، - 10 ؛ امام خمینی، ( 1379 )، صص 1 - 140 ؛ حسینی مراغی، ( 1417 ) صص 2 - 2. محقق اردبیلی، ( 1412 )، صص 8
. 1343 )، ص 424 )
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 117
به وجود آمده) می باشند. به بیان دیگر تنها تراضی طرفین را حتی اگر در قالب هیچ عقدی
از عقود معین نباشد، به شرطی که خلاف کتاب و سنت نباشد، کافی می دانند و به صرف
اینکه عقد سابقه ای در شرع نداشته آن را باطل نمی دانند . ام ام خمینی پس از ذکر اقوال
ثم ان الأظهر من » : می فرماید « أَوفُو اْ بِالْعقُود » در آیه « العقود » مختلف علماء در مورد
بین الاحتمالات و الأبعد من مخالفه الظاهر، هو ان العقود استعیرت لمطلق العقود المعاملیه و
از روشن ترین » .« العهدیه، کعقد البیع و التعهدات المتداوله بین الدول او الاشخاص
احتمالات موجود و نزدیکترین اقوال به ظاهر آیه این است که عقود به معنای مطلق عقود
لذا نظریه .« معاملیه و عهدیه می باشد، مانند عقد بیع و تعهدات رایج بین دولت ها یا اشخاص
عقود به معنای همه عقود و تعهدات رایج بین اشخاص و حتی دول ت ها است و مختص 
عقود معین مختص زمان شارع نمی باشد. آیت الله خویی بر این نکته عقیده دارند ک ه :
مفهوم آیه وفای به عهد .« فمفاد الآیه انه یجب الوفاء بکل ما صدق علیه عنوان العقد عرفاً »
این است که هر تراضی که در عرف صدق عنوان عقد را داشته باشد، لازم الوفاء می باشد .
به دیگر سخن عموم این آیه، همه قراردادهای معین و غیر معین را در بر می گیرد و بنابراین
بر آن ممکن باشد و مخالفتی با احکام شرع « قرارداد » یا « عقد » هر تراضی که عرفاً اطلاق
نداشته باشد صحیح و لازم الوفاست و تحت این عموم قرار می گیرد.
عقودی » ماده 219 قانون مدنی نیز به مطلب فوق اشاره دارد. این ماده مقرر می دارد که
که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائ ممقام آنها لازم الاتباع است، مگر این که
بنابراین، همه عقود لازم هستند، مگر ؛« به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود
آن که قانون خلاف آن را تصریح نماید. هدف طرفین از ورود به قرارداد، مخصوص ا در
قراردادهای بین المللی، مانند بیع متقابل، به گونه ای است که با جواز آن منافات دار د . جواز
این گونه قراردادها مخالف با عقلایی بودن آنهاست.
با وصف آنچه گفته شد، می توان نتیجه گرفت که در قراردادهای بیع متقابل، که از
قراردادهای نامعین می باشد، تراضی طرفین برای لزوم و صحت این قراردادها کافی است؛
چرا که برای هر یک از طرفین این قرارداد تعهداتی به وجود می آید و عرف نیز به این
قرار می گیرد و لازم « اوفوا بالعقود » تعهدات طرفینی عقد می گوید؛ فلذا تحت عموم آیه
Archive of SID
www.SID.ir
118 پژوهشنامه بازرگانی
الوفاء و مشروع می باشد.
منجز بودن —
عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشای موقوف به امر » . مطابق ماده 189 ق.م
پس در عقد معلق، طرفین در عین حال که اراده خود .« دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود
را به طور منجز بیان م یدارند، اثر آن را موقوف به امر دیگری م ی کنند، تا پس از وق  وع
شرط، تحقق پیدا کند. عقد معلق در مرحله انشا و توافق، با سایر عقود تفاوتی ندارد و
وجود تعهد است که در این گونه قراردادها، منوط به امر خارجی م ی شود . برعکس، در
عقد منجز، التزام دو طرف موکول به هیچ امر دیگری نیست و با توافق آنها به وجود
می آید 1. بیع متقابل، متوقف بر خرید محصولات توسط فروشنده تجهیزات نیست، بلکه
همانطورکه گفتیم مشتمل بر سه قرارداد است. یکی از آنها قرارداد فروش تکنولوژ ی یا
تجهیزات است و این قرارداد، منجز اما مشروط بر پرداخت ثمن از محصولات اس ت . در
این جا ذکر این نکته لازم است که بین عقد معلّق و مشروط تفاوت وجود دار د . در عقد
معلق، انشا متوقف بر امر دیگری است، ولی در عقد مشروط، انشا منج   ز است، لیک ن
شرایطی ضمن عقد بیان م یگردد که خارج از ماهیت عقد است. انشا را فقها و حقوق دانان،
انشا لفظی است که موجد معن ی در » : مختلف تعریف کرده اند. شیخ انصاری م ی گوید
نفس الأمر است و از تحقّق معنی و ثبوت آن در ذهن یا در خارج حکایت نم یکند تا قابل
2. اگر کسی بگوید که این خانه را به من به فرو ش . این « اتصاف به صدق و کذب باشد
جمله انشایی موجد معنای طلب فروش خانه است، ولی اگر بگوید پول ندارم، احتمال
می رود که خبر مزبور راست یا دروغ باشد 3. هر چند در قرارداد بای بک پرداخت عوض از
محصولات معوض شرط قرارداد است، ولی این مسئله عقد را معلّق نم ی کند بلکه عقد
منجز است و بهترین دلیل بر این مسئله، تفکیک سه قرارداد فروش و خرید و پروتکل در

1؛ خویی، - 173 ؛ مصطفی خمینی، ( 1418 )، ص 168 -174/5 5- 6؛ اصفهانی، ( 1418 )، صص 174 - 1. انصاری، ( 1418 )، صص 58
.2- 2؛ روحانی، ( 1410 )، صص 17 - 1410 ) صص 15 )
.3- 2. انصاری، ( 1418 )، صص 13
.1- 3. امامی، ( 1375 ) صص 164
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 119
بیع متقابل است.
معوض بودن —
عقودی که بر حسب طبیعت خود دارای دو مورد هست ند و هر یک از دو طرف، در
برابر مالی که م یدهد یا دینی که به عهده م ی گیرد، مال یا تعهد دیگری را برای خود
تحصیل م یکند، معوض م ینامند. در عقد معوض همیشه دو تعهد متقابل وجود دارد و هر
یک از دو طرف، هم طلبکار دیگری است و هم مدیون او. تفاوت ارزش دو عوض مانع از
معوض شناختن عقد نیست، مگر ای نکه عوض چنان ناچیز و کم بها باشد که عرف آن را
هیچ انگارد و شائبه حیله برای وانمود ساختن وجود عوض برود 1. برعکس، در عقد مجانی،
یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند تن دیگر تعهد بر امری م ی کنند یا مالی را به
رایگان می دهند، بدون این که برای آنان التزام ایجاد شود. در عقود مجانی، التزام، تنها از
یک سو است و نقش متعهد تنها قبول دین یا ملکیت است.
بی تردید بیع متقابل عقدی معوض است. در این قرارداد باید ماده ای برای تعیین ارزش
تعهد بیع متقابل، یعنی ارزش خرید محصولات به وسیله ی خریدار، گنجانده شود. این مبلغ
می تواند مساوی، ک متر و یا بیشتر از قیمت تجهیزات یا تکنولوژی فروخته شده تحت
قرارداد اولیه باشد. ارزش تعهد بیع متقاب ل می تواند برحسب مقدار مشخصی پول، یا
برحسب درصدی از کلّ قیمت تجهیزات یا تکنولوژی فروخته ش د ه تحت قرارداد اولیه
مورد توافق قرار گیرد. اگر قیمت تجهیزات یا تکنولوژی بدون ابهام ذکر شده باشد ارزش
تعهد بیع متقابل را می توان برحسب درصدی از این قیمت تعیین کرد. ممکن است همیشه
این امر امکان پذیر نباشد؛ برای نمونه، ممکن است ارزش کمک فنی ج ز ء ارزش قرارداد
اولیه منظور نشود، بلکه این قیمت بر مبنای مدت زمان در صورت حسا ب ها ی جداگانه
منعکس گردد. در این مورد، ارزش تعهد بیع متقاب ل باید به نحوی تعیین گردد که به
حساب آوردن قیمت نهاییِ کمک فنی را امکان پذیر سازد 2. بیع متقابل از دو قرارداد اصلی
تشکیل می شود. در قرارداد نخست، فروشنده یا صادرکننده، متعهد می شود که امکانات

. 1. بروجردی عبده، ( 1381 )،ص 336
2. Francis, (1987), p. 32.
Archive of SID
www.SID.ir
120 پژوهشنامه بازرگانی
تولید را فراهم کرده و در قبال آن بهای فروش تجهیزات و کارخانه و تکنولوژی را به
صورت بخشی از محصولات همان کارخانه و امکانات سرمایه گذاری شده، دریافت دارد؛
در واقع قرارداد دوم، قرارداد بازخرید محصول ناشی از همان امکانات و تکنولوژی
. می باشد. این دو قرارداد به وسیله یک پروتکل به هم مرتبط می شوند 1
ارتباط بین کالاها و تجهیزات صادراتی با کالاهای بازخرید شده —
پنجمین ویژگی بیع متقابل این است که تسهیلات و امکانات تولیدی ارائه شده از سوی
صادر کننده اصلی با محصولاتی که قرار است در مقابل بازخرید شوند، در یک فرآیند
تولیدی به هم مرتبط هستند. در واقع صادر کننده اصلی می پذیرد که محصولات تولیدی
آن پروژه یا مواد استخراج شده از آن پروژه را که با کمک و مساعدت خود او را هاندازی
و به بهر هبرداری رسیده است، بازخرید کند. مثلاً اگر موضوع بیع متقابل توسعه، استخراج و
بهره برداری از یک میدان نفت یا گاز باشد، نفت و گازی که بعداً بر اثر فرآیند توسعه و
تولید موضوع قرارداد استخراج می شود از سوی صاد رکننده اصلی بازخرید می شود. 2
بلندمدت بودن قرارداد —
قراردادهای بیع متقابل جزء قراردادهای بلند مدت محسوب می شوند که دوره مؤثر آنها
می تواند از 5 تا 20 سال باشد 3. ساخت یک پروژه اقتصادی عظیم که به خطّ تولید برسد، یا
توسعه یک میدان نفت و گاز مستلزم صرف وقت زیادی خواهد بود. علاوه بر مدتی که
جهت ساخت پروژه و رساندن آن به مرحله بهره برداری مورد نیاز است، مدت زمان نسبتاً
. طولانی نیاز است تا به تدریج محصولات تولیدی بازخرید شوند 4
سنگین بودن حجم عوضین —
منظور این است که این قرارداد در پروژه های عظیم و گران قیمت مورد استفاده قرا ر

1. Milenkovic, (2004), pp. 166-170.
. 2. شیروی، ( 1383 )، ص 20
3. Milenkovic, op. cit. p. 268.
. 4. شیروی، همان منبع: 19 ؛ نصیری، ( 1383 )، ص 171
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 121
می گیرد 1. قراردادهای بیع متقابل که در ارتباط با توسعه میادین نفت و گاز بین ایرا ن و
شرکت های خارجی منعقد شده است، نشان می دهد که این پروژه ها عظیم بوده و مبالغ آن
از قانون بودجه « د» از صدها میلیون دلار فراتر رفته است 2. به عنوان مثال در تبصره 11 بند
تا سقف » : سال 1385 کل کشور 3 در مورد طرح های توسعه میادین نفت و گاز آمده است
دو میلیارد و هشتصد و پنجاه میلیون دلار اعتبار مورد نیاز به صورت فاینانس و یا بیع متقابل
طبق آمار وزارت نفت، میزان سرمایه گذاری در صنعت نفت کشور به روش .« خواهد بود
بیع متقابل حدود سی میلیارد دلار است.
2. ماهیت قرارداد بیع متقابل
در فقه پیرامون قراردادهای کنونی تجارت بین الملل سخنی به میان نیامده است . فقهاء
بیشتر در مورد عقود معین (مانند بیع، اجاره، مضاربه و ...) به شرح و تفصیل پرداخت ه اند .
بنابراین باید دید آیا قراردادهای بیع متقابل به شکلی که در حقوق ایران رایج است از نظر
فقهی قابل پذیرش است؟ در همین راستا به مقایسه بیع متقابل با نهادهای حقوقی مشاب ه
می پردازیم:
بیع —
هر چند قرارداد بیع متقابل از بین عقود معین، بیشترین شباهت را با عقد بیع دارد و حتی
معادل فارسی این قرارداد را بیع متقابل قرار داده اند.
به بیع متقابل این توهم را به وجود می آورد که ماهیت (Buy Back) ترجمه بای بک
بای بک همان ماهیت عقد بیع را دارد در حالیکه در ترجمه بای بک اشتباه صورت گرفته
است. بای بک را اصولاً نباید از مفهوم لغوی آن دور کر د . از لحاظ لغوی به معنای
است و معنی حقوقی آن هم از معنی لغوی آن دور نیفتاده اس ت 4. عده ای از « بازخرید »

1. Milenkovic, op. cit., 267.
. 2. شیروی، همان منبع: 20
.1384/12/ 3. مصوب 25
.129- 4. صادقی، ( 1383 )، ص 126 ؛ همچنین برای مطالعه بیشتر راجع به شرط بازخرید نک: ایزدی فرد، ( 1380 ) صص 142
Archive of SID
www.SID.ir
122 پژوهشنامه بازرگانی
حقوقدانان 1 معتقدند که معاملات بیع متقابل به صورت بیع شرط تنظیم می شود، ولی معین
نمی کنند که چه ارتباطی بین معامله بیع متقابل و بیع شرط وجود دارد.
بین بیع متقابل و عقد بیع تفاوتهایی بدین شرح وجود دارد:
الف) فقها بیع را تملیک عین معلوم که در مقابل عوض معلوم تعریف کرده اند 2. ماده
« عین » می داند . با آوردن کلم ه ی « تملیک عین به عوض معلو م » 338 ق.م. نیز بیع را
قانون گذار مفهوم بیع را از عقودی که در آن جا معوض، چیزی غیر از عین باشد جدا ساخته
است. در حالیکه موضوع در بیع متقابل، ارائه تجهیزات، فناوری و تعهد به استقرار کارخانه
یا تأسیسات مربوط به صنعت مورد نظر است.
ب) اگر دو نفر کالایی را با پول مبادله کنند دادگاه در مقام فصل خصومت باید آن را
نامیده باشن د 3. اما در قالب یک « معاوضه » خرید و فروش بداند، هر چند دو طرف آن را
قرارداد بیع متقابل هیچ گونه پرداخت نقدی وجود نخواهد داشت و بازپرداخت هزینه ها و
. سود از عواید حاصل از فروش نفت یا گاز خواهد بود 4
ج) همانطورکه در تعریف بیع آمد، عقد بیع، عقدی تملیکی است، به مجرد عقد، بایع
مالک ثمن و مشتری مالک مبیع می شود حتی در مواردی که مبیع کلّی ف ی الذم ه باشد . در
حالی که بیع متقابل، عقدی عهدی است. با دقت نظر در ماده یک قرارداد نمونه بیع متقابل
کمیسیون اقتصادی اروپا به خوبی عهدی بودن این نوع قرارداد فهمیده می شود . این ماده
مقرر می دارد:
ماده 1- تعهد خرید متقابل »
-1-1 به این وسیله آلفا موافقت می کند که محصولاتی را که بتا به موجب شروط این
قرارداد به وسیله استفاده از وسایل و تکنولوژی فروخته شده توسط آلفا تولید کرده است از

. 1. نصیری، ( 1383 )، ص 171
1؛ فخر المحققین، ( 1378 ) صص - 16 ؛ علامه حلی، صص 462 / 2. محقق حلی، ( 1410 )، ص 118 ؛ علامه حلی، ( 1413 )، ص 2
،( 53 ؛ موسوی گلپایگانی، ( 1399 )، ص 9؛ طهوری، ( 1419 - 4؛ خویی ( 1371 )، صص 2 - 1-412 ؛ امام خمینی، ( 1379 )، صص 1
1؛ ابن حمزه طوسی، - 2؛ طباطبایی، ( 1404 )، صص 510 - 7؛ قدامه، ب ی تا : صص 4 - 35 ؛ قدیری، ( 1418 )، صص 8 - صص 1
. 443 ؛ قمی سبزواری، ب یتا: 241 - 1408 )، ص 236 ؛ ابن زهره، ( 1417 ) ص 208 ؛ فاضل الآبی ( 1408 )، صص 1 )
.1- 3. کاتوزیان، ( 1378 )، صص 12
4. Ule & Brexendorff, (2005), p. 23.
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 123
بتا بخرد (یا سبب خرید را به وجود آورد) و همچنین محصولات مذکور را تحویل بگیرد.
-2-1 به این وسیله بتا موافقت می کند که طبق شرایط و مقررات م ذ کور در قرارداد،
محصولات مذکور را به آلفا بفروشد و با خرید محصولات از آلفا به عنوان بیع متقابل در
.« چارچوب این قرارداد موافقت نماید
د) در عقد بیع لازم نیست که ثمن و مبیع با یکدیگر سنخیت داشته باشند، یعنی یکی
محصول و نتیجه دیگری باشد، اما در بیع متقابل یکی از شروط الزامی و اصلی که ماهیت
این قرارداد را تشکیل می دهد غالباً این است که همان محصولی که از سرمای ه گذار ی
پیمانکار (سرمایه گذار خارجی) به دست می آید به خود او فروخته شود. در تبصره 3 ذیل
ماده 14 قانون برنام ه « ج» ماده 8 آیین نامه اجرایی نحوه قراردادهای بیع متقابل موضوع بند
در این گونه قراردادها، هزینه » : 1384 هیأت وزیران آمده است /4/ چهارم توسعه مصوب 15
مستقیم و غیر مستقیم اکتشافی در قالب قراردادهای منعقد شده منظور و به همراه هزینه ها ی
توسعه میدان تجاری کشف شده از محل فروش محصولات تولیدی همان میدان،
.« بازپرداخت خواهد شد
ه) اگر معامله بیع متقابل را عقد بیع بدانیم، در بیع متقابل نفتی، نفت یا گاز پس از
استخراج به سرمایه پذیر تعلق می یابد و این امر به سرمایه گذار حقّ عینی اصلی یعنی حق مالکیت بر روی نفت استخراجی از چاه می دهد و در نتیجه تسلط و تملک بیگانه بر مناب ع
اولیه اقتصادی محقق می شود. امری که مخالف قانون اساسی و اصل حاکمیت و مالکیت
. کشور میزبان بر منابع اولیه اقتصادی است 1
بنابراین بیع متقابل، عقد بیع نیست.
معاوضه —
معاوضه عقدی است که به » : ماده 464 ق.م. معاوضه را اینگونه تعریف کرده اس ت
موجب آن یکی از طرفین، مالی می دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می کند
.« بدون ملاحظه اینکه یکی از عوضین، مبیع و دیگری ثمن باشد

. 1. صادقی، ( 1383 )، ص 128
Archive of SID
www.SID.ir
124 پژوهشنامه بازرگانی
مقتضای اطلاق معاوضه این است که هر یک از عوضین در ملک کسیکه عوض دیگر
از آن خارج می شود، داخل شود. این مقتضای اطلاق معاوضه است نه ذات آن، تا با قصد
خلاف حقیقت معاوضه تحقق پیدا نکند 1. معاوضه اختصاص به مبادله کالا با کالا دارد و
بیع ویژه مبادله کالا با پول است 2. عقد بیع، معاوضه تکامل یافته است. بدین معنا که به جای
مبادله مستقیم دو کالا در بیع، پول نقش واسطه را بازی می کند و به عنوان معیار ارزش ها با
. کالای عرضه شده مبادله می شود 3
در حقوق ایران، تمیز بیع و معاوضه وابسته به قصد مشترک دو طرف است؛ به این معنا
که اگر آنان خواسته باشند که دو چیز را بی هیچ امتیازی با هم مبادله کنند، توافق تابع
قواعد معاوضه است و هرگاه چنین اراده کنند که یکی از عوضین، مبیع و دیگ ری ثمن به
14 ). معاوضه از / شمار آید، قراردادی که بسته می شود بیع است (کاتوزیان، همان منب ع : 1
عقود لازم، معوض و تملیکی است. اما قرارداد بیع متقابل از عقود عهدی است چرا که به
موجب آن برای طرفین، تعهدات و حقوقی متقابل به وجو د می آید و در حین توافق
مالکیتی ایجاد نمی شود.
نکته دیگر اینکه در معاوضه بین دو مال ارتباطی وجود ندارد اما همانطور که گفتیم در
بیع متقابل محصولاتی که از سرمایه گذاری کشور سرمایه گذار در کشور سرمای ه پذیر به
دست می آید، بهای پرداختی یکی از طرفین (کشور سرمای هپذیر) می باشد یعنی قیمت خرید
تجهیزات و تکنولوژی لزوماً می بایست محصولات تولیدی ناشی از همان سرمای ه گذار ی
باشد نه مال دیگری 4. در معاوضه لزوماً ارتباط بین عوضین وجود ندارد؛ در حالی که در بیع
متقابل این ارتباط و سنخیت بین عوضین اجتناب ناپذیر است.
شرکت —
« اجتماع حقوق چند مالک در یک شیء به صورت مشا ع » عده ای از فقها شرکت را

. 1. طباطبایی یزدی، ( 1376 )، ص 148
.1- 2. کاتوزیان، همان منبع:صص 13
.1- 3. کاتوزیان، همان منبع: صص 237
4. Ule & Brexendorff, op. cit.: 23.
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 125
اجتماع » تعریف کرده اند 1. قانون مدنی نیز در ماده 571 به تبعیت از فقه، شرکت را به
تعریف نموده است. قرارداد بیع متقابل با عقد « مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه
شرکت تفاوت هایی به شرح ذیل دارد:
الف) اساسی ترین تفاوت این دو عقد، تفاوت در ماهیت است. عقد شرکت یک مبادله
اختلاطی و مرکب است که سبب اشاعه در ملکیت و اعطای نیابت در تصرف م یشود، در
حالی که در قرارداد بیع متقاب ل ، اشاعه در مالکیت ب ی معناست و خریدار تجهیزات و
تکنولوژی، مالک طلق آن می گردد.
ب) دومین تفاوت بین عق د شرکت و قرارداد بیع متقاب ل ، که در حقیقت ناشی از
تملیکی بودن عقد اول و عهدی بودن عقد دوم است، این است که در عقد شرکت مدنی
شرکا در مال موجود، مالکیت مشاعی پیدا م یکنند، در حالی که در قرارداد بیع متقابل ، دو
طرف قرارداد، متعهد به واگذاری تجهیزات و تکنولوژی ا ز طرف فروشنده و پرداخت
عوض از محصولات حاصله توسط خریدار می شوند.
ج) از آن جا که شرکت، در واقع اذن در تصرف شرکا در سهم الشرکۀ مشاعی شریک
است، چنین اذنی قابل رجوع و در نتیجه، شرکت، عقدی جایز اس ت 2. ماده 578 ق.م. در
اما همان طورکه .«... شرکا همه وقت می توانند از اذن خود رجوع کنند » : این باره می گوید
پیشتر گفتیم بر مبنای اصاله اللزومِ حاکم بر عقود و قراردادها، مخصوص ا در قراردادهای
بین المللی، قرارداد بیع متقابل عقدی لازم است.
جعاله —
جعاله عبارت است از التزام شخصی به ادای اجرت معلوم در » . به موجب ماده 561 ق.م

218 ؛ شیخ طوسی، بی ت ا : - 129 ؛ محقق حلی، ( 1410 ) ص 146 ؛ علامه حلّی، ( 1413 ) صص 2 - 1. محقق حلّی، ( 1389 ) صص 2
284 ؛ ابن حمزه طوسی، ( 1408 )، ص 262 ؛ ابن ادریس - 274 ؛ نجفی، ( 1394 ) صص 26 - 426 )؛ شهید ثانی، مسالک، بی تا: 1 )
- 298 ؛ ابن فهد حلی، ( 1411 ) صص 2 - 8؛ فخر المحققین، ( 1378 ) صص 2 -2 ( 397 ؛ فاضل الآبی، ( 1408 - حلی، ( 1411 ) صص 2
.147- 7؛ بحرانی، ( 1405 ) صص 21 - 543 ؛ محقق کرکی، ( 1410 ) صص 8
121 ؛ شیخ طوسی، - 432 ؛ خویی، ( 1410 ) صص 2 - 37 ؛ علامه حلی، ( 1410 ) صص 1 - 2. طباطبایی حکیم، ( 1404 ) صص 13
397 ؛ محقق حلی، ( 1410 ) ص - 342 ؛ ابن حمزه طوسی، ( 1408 ) ص 262 ؛ ابن ادریس حلی، ( 1411 ) صص 2 - 1387 ) صص 2 )
.189- 195 ؛ محقق اردبیلی، ( 1412 ) صص 10 - 146 ؛ محقق کرکی، ( 1409 ) صص 1
Archive of SID
www.SID.ir
126 پژوهشنامه بازرگانی
نسبت به ماهیت جعاله میان فقها و .« مقابل عملی اعم از اینکه طرف، معین باشد یا غیر معین
حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. شهید ثانی در مسالک جعاله را ایقاع می داند 1 ولی در
شرح لمعه آن را عقد می داند 2. شهید ثانی در همین کتاب از قول فقهای پیشین مانند علامه
حلی در تبصره المتعلمین و شیخ طوسی در مبسوط آورده است که ایشان جعاله را عق د
می دانند و قبول فعلی را در تحقق عقد کافی می دانند . صاحب جواهر نظری ه ایقاع بودن
جعاله را پذیرفته است 3. وی معتقد است که در جعاله بین ایجاب و قبول مقارن ه ای وجود
ندارد. حال آنکه اگر از عقود می بود، به این مقارنه نیازمند بود. ایشان قول فقهای دیگر از
قبیل شهید ثانی در عقد بودن جعاله را چنین توجیه می نمایند که شاید منظور ایشان از به
بوده است نه عقد به معنای مصطلح، و روایاتی را نیز در « عهد » معنای « عقد » کار بردن لفظ
(127/2 : 513 ) و مرحوم خویی ( 1410 /2 : این زمینه ذک ر می کنند . امام خم ینی ( 1366
معتقدند جعاله ایقاع است. از میان حقوقدانان نیز عده ای 4 معتقد به ایقاع بودن جعاله هستند
و عده ای معتقد به عقد بودن جعاله 5. برای اینکه ببینیم بیع متقابل تا چه اندازه قابلیت توجیه
را با عقد جعاله دارد باید خصوصیات جعاله را بررسی نماییم:
-1 قبول ابهامات در عقد جعاله: از آن جا که موارد فراوانی یافت می شود که مردم به
انعقاد عقودی نیاز دارند که انعقاد آنها با حدود و ثغور مشخص عقود سازگاری ندارد،
شارع عقدی را تأیید نموده که عل یرغم ابهام در متعاقدین و میزان خدمت و اجرت آن،
نفوذ قانونی داشته باشد؛ به عنوان مثال، اشخاصی وسایل گرا نقیمت خود را گم م یکنند و
تحت عنوان مژدگانی اعلامیه هایی تهیه و در معرض دید عموم قرار می دهند. در این موارد
نه شخص ما لباخته مشخص است (چون اعلامیه عمومی است) و نه طرف مقابل؛ ای ن که
مژدگانی » یافتن مال گم شده به چه مقدار کار نیاز دارد نیز نامشخص است و بالأخره عبارت
حاکی از این است که اجرت عمل نیز مبهم است؛ ولی عل ی رغم تراکم ابهامات، « خوب

.1- 1. شهید ثانی، بی تا: صص 149
.1- 2. شهید ثانی، بی تا: صص 152
.35- 1394 )، صص 190 ) .3
.325- 4. جعفری لنگروی، ( 1379 )، صص 326
. 121 ؛ شهیدی، ( 1382 )، ص 110 ؛ کاتوزیان، ( 1383 )،ص 256 - 5. امامی، ( 1375 )، صص 2
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 127
. قانون گذار این عقد را پذیرفته و آثار حقوقی بر آن بار نموده است 1
-2 جواز عقد جعاله: عقد جعاله بدون نیاز به دلیل خاص از طرف جاعل و عامل قابل بر
هم زدن است، ولی این به آن معنا نیست که اگر جاعل پس از انجام مقداری از عمل که
. عرفاً مستحق اجرت است، اقدام به فسخ نمود، عامل مستحقِّ هی چ گونه اجرتی نباش د 2
مستفاد از ماده 565 و 566 ق.م. این است که، اگر عمل دارای اجزای متعدد باش  د و هر
یک مقصود بالاصاله جاعل بوده باشد و جعاله فسخ گردد، عامل از اجرت المسمی، به
نسبت عملی که انجام داده است، و در غیر این صورت، مستحق اجرت المثل خواهد بو د .
البته التزام جاعل در برابر تحقّق نتیجه مورد نظر است، نه کوشش در این راه و انجام
مقدمات آن. این نتیجه را عامل باید تسلیم کند تا مستحق اجرت شود؛ بنابراین، عقد تا زمان
تحویل نتیجه ی کار تمام نیست و تا این لحظه جاعل می تواند آن را بر هم بزند.
-3 قابلیت تعمیم وسیع در عقد جعاله: بر خلاف عقود دیگر که از حیث متعاقدین و
موضوع، حدود و ثغور مشخصی دارند، جعاله از قابلیت مانور فوق العاده ای برخوردار است؛
مثلاً عقد بیع، تملیک عین در مقابل عوض معلوم است و اگر به جای عین، منافع قرار گیرد
قواعد عقد اجاره حک م فرماست؛ یا عقودی مانند مزارعه و مساقات تعاریفی خاص و
موضوعاتی مشخص دارند، در حالی که، چنان که از مواد 561 و 563 و 564 ق.م. نیز به
،« عمل » دست م یآید، عقود بسیاری را م ی توان در قالب عقد جعاله گنجان د . از کلمه
مذکور در ماد هی 561 ق.م. به خوبی استفاده م ی شود که مورد عقد جعاله صرف ا امور
خدماتی نیست بلکه م یتوان واگذاری اعیان یا موضوعات دیگر را موضوع عقد جعاله قرار
داد. به همین دلیل است که بان کها در بانکداری بدون ربا از این عقد بسیار بهره می گیرند
و در بسیاری از موارد تسهیلات خود را در قالب این عقد اعطا می نمایند.
با این اوصاف، اگر اصرار بر توجیه قرارداد بیع متقاب ل با یکی از عقود معین داشته
باشیم، با اوصافی که در خصوص عقد جعاله بیان نمودیم، بیع متقابل را به خوبی م یتوان با

459 ؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، بی تا: 2/کتاب جعاله. - 1. نجفی، ( 1394 ) صص 22
163 ؛ محقق کرکی، - 430 ؛ فخر المحققین، ( 1378 )، صص 2 - 2. سعید حلی، ( 1405 ) ص 326 ؛ علامه حلی، ( 1410 ) ص ص 1
( 116 ؛ امام خمینی، ( 1409 - 189 ؛ آل عصفور بحرانی، ( 1410 )، صص 2 - 194 ؛ محقق کرکی، ( 1410 ): صص 6 - 1409 ) صص 1 )
.6- 589 ؛ موسوی گلپایگانی، ( 1413 ) صص 2 -590- صص 1
Archive of SID
www.SID.ir
128 پژوهشنامه بازرگانی
عقد جعاله توجی هکرد. وجود اوصافی مانند قابلیت تعمیم در عقد جعاله کمک شایانی به این
توجیه م یکند؛ مثلاً طبق تعریف آنسیترال از با یبک، عرضه تجهیزات و تکنولوژی از یک
طرف، مشروط به باز پرداخت ثمن از طریق محصولات، اساس قرارداد با یبک را تشکیل
می دهد، که در قالب عقد جعاله م یگنجد. تنها تفاوت، جواز عقد جعاله است که آن هم،
به صورت مطلق جایز نیست، بلکه عامل به اندازه عمل خود مستحق اجرت است و به علاوه
می توان با شروط ضمن عقد، شرط خسارت در صورت انجام ندادن تعهدات را نمود.
اما اگر خوب دقت کنیم متوجه م ی شویم که بیع متقابل غیر از جعاله است؛ زیرا
قراردادهای بیع متقابل همانطور که از عنوان آن پیداست از دو قرارداد جداگانه تشکیل
شده است و طرفین قرارداد معلوم یا حداقل قابل تعیین و تعهدات و حقوق ایشان نیز
مشخص می باشد و موارد ابهامی وجود ندارد. همچنین در جعاله، عام ل م ی تواند پس از
انجام قسمتی از عمل، از بقیه خودداری کند و هیچ مسئولیتی ندارد . ماده 565 ق.م
جعاله تعهدی است جایز و مادامی که عمل به اتمام نرسیده است، هر یک از » : می گوید
اما در قراردادهای بیع متقابل، تکالیف و حقوق شرکت ،«.. طرفین می توانند رجوع کنند
سرمایه گذار معین گردیده و این شرکت بدون توجیه فنی و حقوقی نم یتواند از انجام عمل
خودداری نماید. نتیجتاً بیع متقابل، جعاله نیست.
مضاربه —
مضاربه عقدی است که به موجب آن » : ماده 546 ق.م. در تعریف مضاربه مقرر می دارد
احد متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن
.« شریک باشند. صاحب سرمایه، مالک و عامل، مضارب نامیده می شود
بیع متقابل با عقد مضاربه تفاوتهایی بدین شرح دار د : در قرارداد مضاربه، عامل به
وکالت از مالک داد و ستد می کند، امین اوست و ملتزم می شود که در حفظ مادی سرمایه
و جلوگیری از تلف آن بکوش د 1. در حالیکه در بیع متقابل، تجهیزات و تکنولوژی به

241 ؛ سرخسی، - 407 ؛ محقق اردبیلی، ( 1412 ) ص ص 10 -408- 1. شیخ طوسی، ب یتا: 428 ؛ ابن ادریس حلی، ( 1411 ) ص ص 2
22 ؛ شیخ مفید، ( 1410 )،ص 633 ؛ سلار، ( 1414 )، ص 183 ؛ ابن زهره حلبی، ( 1417 )، ص 267 ؛ حسینی - 1406 )، صص 27 )
.176/ سیستانی، ( 1416 )، ص 2
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 129
مالکیت خریدار در می آید و ید خریدار، مالکانه است. از طرف دیگر، مضاربه عقدی جایز
است 1. قانون مدنی نیز در ماده 550 همین عقیده را پذیرفته است . این در ح ا لی است که
همانطور که پیش از این گفتیم، بیع متقابل عقدی لازم است.
اجاره به شرط تملیک —
1362/10/ اجاره به شرط تملیک در آیین نام ه تسهیلات اعطایی بانکی مصوب 14
اجاره به شرط تملیک عقد اجاره ای است که در » : هیأت وزیران چنین تعریف شده است
آن شرط شود مستأجر در پایا ن مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در
1381 توسط هیأت /5/ این آیین نامه در تاریخ 30 .« قرارداد، عین مستأجره را مالک گردد
بانک ها می توانند به منظور » : وزیران اصلاح شد. ماده 58 آیین نامه اصلاحی مقرر می دارد
ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش امور خدماتی، کشاورزی، صنعتی و معدنی، ساختمان و
مسکن، بازرگانی و کسب و کار و مصرف کالاهای بادوام ساخت داخل کشور به عنوان
در این فرض با توجه به قصد .« موجر مبادرت به معاملات اجاره به شرط تملیک نمایند
مشترک طرفین می توان گفت که تملیک معلق بر پرداخت تمام اقساط اجاره یا ثم ن
. می باشد 2
ممکن است گفته شود که بیع متقابل مصداقی از اجاره به شرط تملیک اس ت . با این
توضیح که تجهیزات و تکنولوژی سرمای ه گذار ی شده در کشور سرمای ه پذیر تا زمان
بازپرداخت محصولات ناشی از آن در دست آنها اجاره است و بهای این اجاره به صورت
اقساط و به شکل اجاره به شرط تملیک برطبق برنام ه زمان بندی شده، به سرمای ه گذار
پرداخت می گردد و در پایان با پرداخت آخرین اجاره بها، تجهیزات و وسایل، همگی به
ملکیت خریدار در می آید.
اما قراردادهای بیع متقابل با اجاره به شرط تملیک تفاوتی بدین شرح دارن د : مهمترین
ویژگی بیع متقابل ارتباط مستقیم میان ماشین آلات و تجهیزات صنعتی و تکنولوژی وارد

.459- 240 ؛ نجفی، ( 1394 ) صص 22 - 409 ؛ محقق اردبیلی، ( 1412 ) صص 10 - 1. ابن ادریس حلی، ( 1411 ) صص 2
1/ص 77 به بعد. ( 2. کاتوزیان، ( 1378
Archive of SID
www.SID.ir
130 پژوهشنامه بازرگانی
شده و کالای تولید شده ناشی از همین تجهیزا ت می باشد . به بیان دیگر مقداری از
محصولات تولیدی به وسیله همین امکانات سرمای ه گذار ی شده، به عنوان بهای این
سرمایه گذاری پرداخت می گردد 1، اما در اجاره به شرط تملیک این ارتباط بین محصولات
تولیدی و اجاره بها وجود ندارد یعنی الزامی نیست که حتماً اجاره بها ناشی از محصولات
همان تجهیزات سرمایه گذاری شده باشد و به هر شکل که توافق صورت بگیرد، اجاره به
شرط تملیک محقق می باشد. بنابراین بیع متقابل اجاره به شرط تملیک نیست.
صلح —
عقد صلح به ام العقود مشهور است؛ چون بدون این که نیاز به شرایط پیچیده و ثابت
الصلح جایزٌ بین المسلمین الّا صلحاً احلَّ » عقود داشته باشد، نتیجه آنها را دارد. حدیث نبویِ
دال بر این موضوع است 2. هر چند برخی از فقهای امامیه در تعریف « حراماً او حرّم حلالاً
خود از عقد صلح، آن را برای رفع خصومت تعریف نمود ه اند، ولی در فقه امامیه، بر
خلاف نظر شافعیه 3، عقد صلح صرفاً برای رفع تنازع نیست و برای تحقّق صلح از دیدگ ا ه
امامیه لزومی به وجود اختلاف نیست، بلکه م یتواند وسیله انجام معامله واقع شو د 4. ماده
صلح » : 752 ق.م. نیز، به تبع از نظر مشهور امامیه، صلح را ای ن گونه تعریف نموده اس ت
ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و
.« غیر آن واقع شود
بیع متقابل با عقد صلح تفاوت دارد. مهم ترین تفاوت بین این دو قرارداد، تفاوت ماهوی
جز لاینفک تمامی اقسام عقد صلح است، ولی اساس بیع متقاب ل بر « تسالم » است. عنصر

1. Milenkovic, op.cit : 268.
367 ؛ محقق حلی، - 64 ؛ محقق حلی، ( 1389 ) صص 2 - 288 ؛ ابن ادریس حلی، ( 1411 )صص 2 - 2. شیخ طوسی، ( 1387 ) صص 2
455 ؛ دسوقی، بی - 213 ؛ بهوتی، ( 1418 ) صص 3 - 1410 )ص 144 ؛ سعید حلی، ( 1405 ) ص 306 ؛ علامه حلی، ( 1415 ) صص 6 )
.309- تا: 3
177 ؛ زکریا انصاری، ( 1418 ) صص - 187 ؛ شربینی، ( 1377 ) صص 2 -188/ 105 ؛ شروانی و عبادی، بی تا: 5 - 3. مزنی، بی تا: 106
.427/ 294 ؛ نووی، بی تا: 3 / 354/1 ؛ ابن حجر، بی تا: 10
174 ؛ شهید اول، / 562 ؛ شهید ثانی، بی تا : 4 - 193 ؛ امام خمینی، ( 1409 ) صص 1 - 9؛ سید خویی، ( 1410 ) صص 2 / 4. قدامه، بی تا: 5
؛ 294 ؛ شیخ طوسی، بی ت ا : 314 - 288 ؛ شیخ طوسی، ( 1417 ) صص 3 - 327 ؛ شیخ طوسی، ( 1387 ) صص 2 - 1414 ) صص 3 )
.223-30 ( سرخسی، ( 1406
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 131
13 ) در این خصوص م ی نویسد : -14/ است. شیخ انصاری در کتاب مکاسب ( 3 « تعهد »
معنای اصلی صلح، تسالم است؛ از این رو صلح خود به خود منصرف به مال نم ی گردد . »
البته اگر صلح بر عین واقع شود متضمن تملیک است. بهترین دلیل بر اینکه صلح گاهی بر
سر مال است، در نتیجه مفید تملیک است و گاهی به منافع تعلق دارد، در نتیجه مفید عاریه
است و گاهی نسبت به حقوق م یباشد، در نتیجه مفید اسقاط یا انتقال حقوق است و گاهی
به امضاء و تأیید مسئل های بین دو طرف است مثل اینکه یکی از دو شریک به طرف مقابل
می گوید: بر سر این مسئله که سود متعلق به تو و ضرر بر من باشد مصالحه کرد م . در این
صورت صرف تأیید است. اگر صلح در همه این معانی پنج گانه حقیقت باشد لازم ه اش
اشتراک لفظی است که بطلان آن روشن است. پس راهی جز این نم یماند که معنای صلح
.« مفهومی دیگر باشد و آن چیزی جز تسالم و توافق نیست
هر چند، بی تردید، صلح در مقام رفع تنازع، عقدی معوض است ولی بنابر تصریح
ماده ی 757 ق.م. که صلح بلاعوض را تجویز نموده است، نم یتوان تمامی اقسام صلح ر ا
معوض دانست. در مقابل، قرارداد بیع متقابل، چنان که اشاره شد، عقدی معوض است.
نتیجه ای نکه، بین بیع متقابل و صلح، تفاو تهای اساسی وجود دارد و توجیه قرارداد بیع
متقابل با عقد صلح، با توجه به قصد و منظور طرفینِ قرارداد بیع متقابل، محل تأمل است.
ماده 10 ق.م. —
با توجه به مکانیسم پیچیده انعقاد معاملات بیع متقابل و با وجود گرو ه ها ی قراردادی
متعدد مرتبط و غیر مرتبط با قراردادهای بیع متقابل و با توجه به اینکه طر ف ها ی قرارداد
قصد مشترک خود را به متعهد نمودن در قالبهای عقود معین در حقوق داخلی ندارند، این
معاملات با هیچ یک از قالبهای حقوقی کشور هماهنگی کامل ندارد 1. در توجیه ماهیت
حقوقی قرارداد بیع متقابل، اصل آزادی قراردادی منعکس در ماده 10 ق.م. بسیار کارساز
قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد » : است. این ماده مقرر می دارد
.« نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است

. 1. صادقی، ( 1383 ) ص 128
Archive of SID
www.SID.ir
132 پژوهشنامه بازرگانی
قبل از تصویب ماده 10 ق.م.، مشروع دانستن قراردادهای خارج از چارچوب عقود
معین، محلّ اشکال بود. هدف از وضع ماده 10 ق.م. این بود که در مورد اجمال و سکوت
قانون، اراده متعاملین محترم شمرده شود و از این لحاظ، بین عقود معین و سایر قراردادها
هیچ تفاوتی نباشد؛ بنابراین، عقیده برخی از نویسندگان، که ماده 10 قانون مدنی را ناظر بر
قراردادهایی م یدانند که شرایط و آثار آن در قانون معین نشده است و نتیجه گرفته اند که
در عقود معین، مانند بیع و اجاره و ضمان و صلح، به ماد ه 10 ق.م. و اصل حاکمیت اراده
نمی توان استناد کرد، محل تأمل است.
حاکمیت اراده، قالب خاص نم یشناسد و هدف از اصلی که در ماده 10 ق.م. بیان شده
این بوده است که مفاد تراضی، جز در مواردی که در قانون به صراحت منع شده است،
حاکم بر روابط دو طرف آن باشد 1. اصل آزادی قراردادی در مرحله نخست بیان می دارد
که اراده برای انشای عقد و ایجاد التزام و الزام کافی است و دوم اینکه اراده در تعیین آثار
عقد آزاد است؛ بنابراین متعاملین در ایجاد عقد، شروط و اوصاف و نوع تعهد آزاد هستند
و مجرد تراضی آنان برای ایجاد التزام کافی است 2. ثمره عملی اجرای ماده 10 ق.م. این
نزد قاضی مطرح شود، دادرس پس از احراز « عقود غیرمعین » است که اگر نزاعی در مورد
وقوع عرفی قرارداد و اعمال شرایط اساسی صحت آن (نظیر رضای طرفین و مشروعیت
جهت معامله و معلوم بودن آن) باید بر اساس مفاد قرارداد و اراده طرفین، حکم قضیه را
روشن کند و حق ندارد به بهانه اجرای عدالت و قاعده انصاف، شرایط عقد را تعدیل نماید
یا متعهد را از آنچه بدان ملتزم گردیده، معاف کند. در حالی که اگر اختلاف، مربوط به
باشد، دادرس باید بر اساس قواعد مخصوص آن عقود، رسیدگی کن د . « عقود معین »
پذیرش اصل آزادی قراردادها مستلزم اعتقاد به حاکمیت مطلق (بدون قید و شر ط ) اراده
نیست؛ زیرا عقلای جوامع بشری به ویژه مسلمانان پذیرفت هاند که حکومت واقعی با قانون
است، ولی بهر ههای عملی احترام به پیمانها (تا وقتی که موجب اخلال در نظم اجتماعی و
مغایرت با مقررات شرعی و قانونی نگردد) باعث شده است که آزادی قراردادها به عنوان

.1- 1. کاتوزیان، ( 1378 )، صص 6
. 2. حائری، ( 1373 ) ص 39
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 133
اصل، پذیرفته شود و مبنای واقعی آن، ملاحظه های اجتماعی و مصلحت اندیشی اقتصادی
است. بدین ترتیب، اصل آزادی قراردادها مبنای تجربی و اقتصادی دارد و احترام به آن،
نسبی است. رمز این محدودیت از آنجا کشف م یشود که انسان در مدار مسائل اجتماعی
نمی تواند به طور منتزع از اجتماع، موضوع بحث قرار گیرد پس در واقع آزادی اراد ه فرد
در حال زندگی اجتماعی مد نظر است و در این حالت، قلمرو آزادی افراد، آ ن قدر وسیع
نخواهد بود که مصالح اجتماعی را در معرض مخاطره قرار دهد و یا نظم عمومی را مختل
. کند 1
اصل آزادی قراردادی در فقه پویای اسلام نیز مورد تصویب قرار گرفته است . فقها با
المسلمون /المؤمنون » مائده/ 1) و تمسک به احادیثی مانند ) « اَوفُواْ بِالْعقُود » استفاده از عموم
2 در صدد هستند که دامنه لزوم عقود را از عقود معین به سایر قراردادها « عند شروطهم
سرایت دهند.
از کلام بسیاری از فقهای پیشین پیدا است که اعتبار هر عقدی را متوقف بر اذن شارع
دانسته و قائل به توقیفی بودن عقود می باشند. در مقابل، اکثر فقیهان متأخر هما ن طور که
عمومیت » : پیش تر اشاره شد، قراردادها را غیر توقیفی م یدانند. آیت الله خویی می فرماید
لفظ در آیاتی چون أَوفُواْ بِالْعقُود با توجه به عدم اهمال شارع در بیان الفاظ، دلیلی متقن بر
امضای قراردادهای عرفی توسط شارع است مگر قراردادهایی که منهی عن هاند . این نکته،
نقطه اساسی تمایز بین معاملات و عبادات اس ت . عبادات ماهیتی کاملاً جعلی دارند و
از امام خمینی راجع به .« براساس عرف بنا نشد هاند در حالیکه معاملات ای نگونه نیستند
یکی از اموری که ممکن است سبب اشکال بر صحت بیمه » : حکم بیمه چنین سؤال می شود
و سایر « المؤمنون عند شروطه م » و « أوفوا بالعقو د » گردد این است که عموماتی از قبیل
عمومات مرتبط به تعهدات و ضمانتها، شروطی را دربرم ی گیرند که در زمان صدور

.89- 1. صائمی، ( 1382 ) صص 90
80 ؛ شیخ طوسی، ( 1404 ) ص - 388 ؛ شیخ طوسی، ( 1387 ) صص 2 - 353 ؛ شیخ طوسی، ( 1417 ) صص 2 / 2. حر عاملی، بی تا: 12
( 86 ؛ انصاری، ( 1418 - 268 ؛ محقق کرکی، ( 1410 ) صص 7 - 66 ؛ شهید اول، ( 1414 ) صص 3 - 289 ؛ علامه حلی، ( 1415 )صص 5
52 ؛ راوندی، - 277 ؛ بخاری، ( 1401 ) صص 3 - 56 ؛ علامه مجلسی، ( 1403 ) صص 2 - 86 ؛ سید یزدی، ( 1378 ) صص 1 - صص 4
.48- 51 ؛ شیخ صدوق، ( 1404 ) صص 3 - 1405 )صص 2 )
Archive of SID
www.SID.ir
134 پژوهشنامه بازرگانی
در آن زمان رواج نداشته و دلیل « بیمه » . این گونه عمومات، در بین مردم متداول بود هاند
باطل و « بیمه » دیگری هم غیر از این عمومات برای صحت شرعی بیمه نداریم. بنابراین عقد
.« است « لاتأکلوا أموالکم بینکم بالباطل » مورد نهی آیه شریفه
دوری چنین برداشتی از ظاهر آیات و روایات، » : امام خمینی در جواب می فرماید
روشن است؛ زیرا ادعای انحصار ای نگونه عمومات، در معاملات متداول در زمان وحی و
تشریع، تحمیلی نادرست است. چنین نگرش متحجرانه و برداشت جمودگرایانه نسبت به
این الفاظ عام و شامل، از ساحت مقدس شریعت سمحه و سهله به دور اس ت . گمان
نمی کنم به ذهن احدی که آشنای به زبان عرف باشد و فارغ از وسوس ه ها، چنین مطلبی
که در مقام قانونگذاری پایدار، تا قیامت نازل شده، در « أوفوا بالعقود » خطور کند که آیه
تنگنای عقدها و معامل ههای متداول آن زمان محدود باشد. پیامد جمودی از ای ن گونه، دور
.1« شدن از روال فقه، بلکه از فهم اصل این است و باید از آن، به خدا پناه ببریم
نتیجه ای که از این بحث می گیریم این است که قرارداد بیع متقابل جز با ماد ه 10 ق.م.
که ریشه ای فقهی دارد، قابل توجیه نیست. ماهیت حقوقی ویژ های که این قرارداد دارد، آن
را به صورت قالبی ویژه درآورده است. همچنین به دلیل تصویب قوانین و مقررات مختلف
در خصوص بی عمتقابل اعم از نفتی و غیر نفتی و بیان شرایط و اوصاف و تعریف آن به
موجب این مقررات، به نظر می رسد قرارداد بیع متقابل همانند قرارداد بیمه، عقدی معی ن
می باشد که تعریف، اوصاف و ویژگیهای آن توسط قانونگذار بیان شده است.
جمع بندی و ملاحظات
مهمترین نتایجی که از این پژوهش به دست می آید به شرح ذیل است:
-1 قراردادهای بیع متقابل در سا لهای اخیر به عنوان مهمترین وجه مشخص ه صنعت
نفت و گاز ایران درآمده و قراردادهای متعددی نیز با سرمایه گذار ان خارجی تحت ای ن
قالب منعقد شده است. اتخاذ این مکانیسم معاملاتی به شکل فعلی آن ر ا می توان مولود
محدودیت ها و الزامات قانونی، سیاسی و اقتصادی موجود در ایران دانست که راه را بر

.26- 1. امام خمینی، بیمه، تقریر محمدی گیلانی: صص 27
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 135
هرگونه سرمایه گذاری خارجی به ویژه در این صنعت استراتژیک و حیاتی کشور سد
نموده اند.
-2 هدف این پژوهش، اثبات مشروعیت قرارداد بیع متقاب ل و تعیین ماهیت فقهی و
حقوقی این قرارداد بین المللی بود.
-3 اوصاف قرارداد بیع متقابل عبارتند از: عقد بودن، لازم بودن، منجز بودن، معوض
بودن، ارتباط بین کالاها و تجهیزات صادراتی با کالاهای بازخرید شده و بلندمدت بودن.
-4 مهمترین مسأله در معاملات بی عمتقابل، توصیف ماهیت حقوقی قراردادی است که
در این زمینه منعقد می شود. بیع متقابل با نهادهای حقوقی همچون بیع، معاوضه، شرکت،
جعاله، مضاربه، اجاره به شرط تملیک و صلح تشابهاتی دار د . اما فی الواقع بیع متقابل،
هیچ یک از این نهادها نیست.
-5 در توجیه ماهیت حقوقی قرارداد بیع متقابل، اصل آزادی قراردادی منعکس در ماده
10 ق.م. بسیار کارساز است. ماهیت حقوقی ویژه ای که این قرارداد دارد، آن را به صورت
قالبی ویژه درآورده است. همچنین به دلیل تصویب قوانین و مقررات مختلف در خصوص
بیع متقابل اعم از نفتی و غیر نفتی و بیان شرایط و اوصاف و تعریف آن به موجب این
مقررات، به نظر می رسد قرارداد بیع متقابل همانند قرارداد بیمه، عقدی معین می باشد که
تعریف، اوصاف و ویژگیهای آن توسط قانونگذار بیان شده است.
Archive of SID
www.SID.ir
136 پژوهشنامه بازرگانی
منابع
قرآن کریم.
آل عصفور بحرانی، حسین بن محمد، ( 1410 )؛ عیون الحقائق الناظره فی تتمه الحدائق
الناضره، ج 2، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چاپ اول.
ابن ادریس حلی، السرائر، ( 1411 )؛ ج 2، مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین،
قم، چاپ دوم.
ابن حجر، ابی فضل احمد بن علی بن حجر عسقلانی، تلخیص الحبیر فی تخریج الرا ف عی
الکبیر، ج 10 ، دارالفکر، بی تا.
ابن حمزه طوسی، ابی جعفر محمد بن علی، ( 1408 )؛ الوسیله الی نیل الفضیله، مکتبه آیت
الله مرعشی نجفی، چاپ اول، قم.
ابن زهره حلبی، غنیه النزوع، ( 1417 )؛ تحقیق ابراهیم بهادری به اهتمام شیخ سبحانی،
مؤسسه الامام الصادق (ع)، چاپ اول، قم.
ابن فهد حلی، جمال الدین احمد بن محمد، ( 1411 )؛ المهذب البارع فی شرح المختصر
النافع، ج 2، تحقیق مجتبی عراقی، جامعه المدرسین، قم.
؛( اشمیتوف، کلایو ام، حقوق تجارت بین الملل، ترجمه زیر نظر بهروز اخلاقی ، ( 1378
جلد 1، تهران، انتشارات سمت.
اصغرزاده، عبدالله، ( 1374 )؛ آشنایی با تجارت متقابل، چاپ اول، تهران، موسسه چاپ و
انتشارات امور خارجه.
اصفهانی، محمد حسین، حاشیه المکاسب، ( 1418 )؛ ج 5 (دوره ی 5 جلدی)، تحقیق شیخ
عباس محمد آل سباع، نشر محقق، چاپ اول، مطبعه علمیه.
امامی، سید حسن، ( 1375 )؛ حقوق مدنی، جلد 1 و 2، تهران ، انتشارات اسلامیه.
انصاری، مرتضی، ( 1418 )؛ مکاسب، ج 3 و 4 (دوره ی 6 جلدی)، مؤسسه الهادی، چاپ
اول.
انصاری، زکریا، ( 1418 )؛ فتح الوهاب، ج 1، دارالکتب العلمیه، بیروت، چاپ اول.
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 137
مجله علمی پژوهشی مطا لعات ،« شرط بازخرید در بی ع » ؛( ایزدی فرد، علی اکبر، ( 1380
- اسلامی (نشریه دانشکده الهیات دانشگاه فردوسی مشهد)، شماره 51 و 52 ، صص 142
.129
بحرانی، یوسف، ( 1363 )؛ حدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره، ج 21 ، تحقیق محمد
تقی ایروانی، مؤسسه النشر الاسلامی، قم.
بخاری، محمد بن اسماعیل، ( 1401 )؛ صحیح البخاری، ج 3، دارالفکر، بیروت.
بروجردی عبده، محمد، ( 1381 )؛ حقوق مدنی، تهران، چاپ اول، رهام.
بهوتی، منصور بن یونس، ( 1418 )؛ کشاف القناع، ج 3، دارالکتب العلمیه، بیروت.
جبعی عاملی، زین الدین بن علی [شهید ثانی]، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد
3 و 4، دارالعلم الاسلامیه، بیروت، بی تا. ،1
جبعی عاملی، زین الدین بن علی [شهید ثانی]، مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام، جلد
1 و 2، قم، دارالهدی للطباعه و النشر، چاپ سنگی، 2 جلدی، بی تا.
جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ( 1379 )؛ مجموعه محشای قانون مدنی، انتشارات گنج
دانش، چاپ اول.
حائری، مسعود، ( 1383 )؛ مبانی فقهی اصل آزادی قراردادها و تحلیلی از ماده 10 قانون
مدنی، انتشارات کیهان، چاپ دوم.
حر عاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، جلد 12 ، تحقیق شیخ محمد رازی،
دارالاحیاء التراث العربی، بیروت، بی تا.
حسینی سیستانی، علی، ( 1416 )؛ منهاج الصالحین، ج 2، مکتب آیت الله العظمی سید علی
حسینی سیستانی، قم، چاپ اول.
حسینی مراغی، میر عبدالفتاح، ( 1417 )؛ العناوین الفقهیه، ج 2، مؤسسه النشر الاسلامی،
چاپ اول، 1417 ق.
خمینی، روح الله، ( 1379 )؛ کتاب البیع، ج 1 و 4، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی.
خمینی، روح الله، بیمه، تقریر محمد محمدی گیلانی، فصلنامه فقه اهل بی ت ، سال اول،
. شماره 1
Archive of SID
www.SID.ir
138 پژوهشنامه بازرگانی
خمینی، روح الله، ( 1409 )؛ تحریر الوسیله، جلد 1، دارالکتب العلمیه، اسماعیلیان، قم.
خمینی، روح الله، ( 1366 )؛ ترجمه تحریر الوسیله، جلد 2، نشر دفتر انتشارات اسلامی
وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
خمینی، مصطفی، ( 1371 )؛ البیع، ج 1، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، قم، چاپ اول،
1418 ق.
خویی، ابوالقاسم، مصباح الفقاهه فی المعاملات، تقریر میرزا محمد علی توحیدی، ج 2 و
3، انتشارات غدیر، قم، چاپ سوم.
خویی، ابوالقاسم، منهاج الصالحین، جلد 2، چاپ بیست و هشتم، مطبعه مهر، قم، نشر مدینه
العلم.
دسوقی، شمس الدین محمد بن عرفه، حاشیه الدسوقی علی الشرح الکبیر، ج 3، دارالاحیاء
الکتب العربیه، بی تا.
راوندی، قطب الدین، ( 1405 )؛ فقه القرآن، ج 2، تحقیق سید احمد حسینی به اهتمام سید
محمود مرعشی، مکتبه آیت الله العظمی مرعشی نجفی.
روحانی، محمد صادق، ( 1410 )؛ منهاج الصالحین، ج 2، مدینه العلم، قم، مطبعه مهر، چاپ
بیست و هشتم.
روزنامه ی ایران اقتصادی، سال پانزدهم، شماره 4136 ، یکشنبه مورخ 13 بهمن 1387 ، ص
.21
سرخسی، شمس الدین، ( 1406 )؛ المبسوط، ج 22 و 30 ، تحقیق جمع من الافاضل،
دارالمعرفه، بیروت.
سلار، ابی یعلی حمزه بن عبدالعزیز الدیلمی، ( 1371 )؛ المراسم العلویه فی الاحکام النبویه،
تحقیق محسن حسینی امینی، المعاونیه الثقافیه للمجمع العالمی لاهل البیت (ع)، قم،
1414 ش.
شاپیرا، ژان، حقوق بین الملل بازرگانی، ترجمه ربیعا اسکینی، انتشارات و آموزش انقلاب
اسلامی، چاپ اول.
شربینی، محمد، ( 1377 )؛ مغنی المحتاج الی معرفه معانی الفاظ المنهاج، ج 2، دار الاحیاء
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 139
التراث العربی.
شروانی، عبد الحمید و عبادی، ابن قاسم، حواشی الشروانی، ج 5، دارالاحیاء التراث العربی،
بیروت، بی تا.
شهید اول، ( 1414 )؛ الدروس الشرعیه، جلد 3، مؤسسه النشر الاسلامیه، قم، چاپ اول.
شهیدی، مهدی، ( 1382 )؛ حقوق مدنی 6، انتشارات مجد، تهران، چاپ اول.
شیخ صدوق، ( 1404 )؛ من لا یحضره الفقیه، ج 3، جامعه المدرسین، قم، چاپ دوم.
شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن الحسن، ( 1390 )؛ الاستبصار، ج 3، دارالکتب الاسلامیه.
شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن الحس ن ، ( 1417 )؛ الخلاف، ج 2 و 3، تحقیق سید علی
خراسانی، سید جواد شهرستانی، شیخ محمد مهدی نجف، چاپ اول، مؤسسه النشر
الاسلامی، قم.
شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن الحس ن ، ( 1404 )؛ الرسائل العشر، تحقیق واعظ زاده ی
خراسانی، جامعه المدرسین، قم.
شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن الحس ن ، ( 1387 )؛ المبسوط، ج 2، تحقیق محمد تقی
کشفی، المکتبه المرتضویه.
شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن الحسن، ( 1387 ق)؛ النهایه فی المجرد الفقه و الفتاوی،
دارالاندلس، بیروت، بی تا.
شیخ مفید، محمد بن نعمان، المقنعه، مؤسسه النشر الاسلامی، قم.
شیروی، عبدالحسین، ( 1383 )؛ انواع روشهای قراردادی تجارت متقابل، نشریه اندیشه های
.5- حقوقی، سال دوم، شماره 7، صص 46
،« شروط ابتدایی در فقه و بررسی ماده 10 قانون مدن ی » ؛( صائمی، علی اصغر، ( 1382
، فصلنامه الهیات و حقوق (مجله تخصصی دانشگاه علوم اسلامی رضو ی )، شماره 9
.77- صص 104
مطالعه تطبیقی ماهیت حقوقی قراردادهای بیع متقابل و جایگاه » ؛( صابر، محمد رضا، ( 1386
مجله حقوقی، نشریه مرکز امور حقوقی بین المللی معاونت حقوقی و امور ،« قانونی آن
.243- مجلس ریاست جمهوری، شماره 37 ، صص 295
Archive of SID
www.SID.ir
140 پژوهشنامه بازرگانی
مجله ،« جنبه های حقوقی قراردادهای سرمای هگذاری بیع متقابل » ؛( صادقی، جوانمرد،( 1383
پژوهشهای حقوقی وابسته به مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دان ش ، سال
.119- سوم، شماره 5، صص 134
طباطبایی، علی، ( 1404 )؛ ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، ج 1، چاپ سنگی،
دوره ی 2 جلدی، مؤسسه آل البیت، قم.
طباطبایی حکیم، محسن، ( 1404 )؛ مستمسک العروه الوثقی، ج 13 ، مکتبه آیت الله العظمی
مرعشی نجفی، قم.
طباطبایی یزدی، محمد کاظم، حاشیه المکاسب، ج 1، نشر اسماعیلیان، قم.
طباطبایی یزدی، محمد کاظم، ( 1376 )؛ س ؤال و جواب، تحقیق مصطفی محقق داماد،
مرکز نشر علوم اسلامی، تهران، چاپ اول.
طهوری، صادق، ( 1410 )؛ محصل المطالب فی تعلیقات المکاسب، ج 1، انتشارات انوار
الهدی، مطبعه امین، چاپ اول.
عبدالله بن قدامه، المغنی، ج 5، دارالکتاب العربی، بیروت، بی تا.
علامه حلی، علی بن مطهر، ( 1410 )؛ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، ج 1، مؤسسه النشر
الاسلامی، قم.
علامه حلی، علی بن مطهر، تذکره الفقهاء، ج 1، مکتبه الرضویه لاحیاء الآثار الجعفریه،
بی تا.
علامه حلی، علی بن مطهر، ( 1413 )؛ قواعد الاحکام. جلد 2، قم، چاپ اول، مؤسسۀ النشر
الاسلامی، 1413 ق.
علامه حلی، علی بن مطهر، ( 1415 )؛مختلف الشیعه، جلد 5 و 6، مؤسسه الن شر الاسلامی،
قم، چاپ اول.
فاضل الآبی، زین الدین ابی علی الحسن، ( 1408 )؛کشف الرموز فی شرح المختصر النافع،
ج 1 و 2، تحقیق اشتهاردی و یزدی، جامعه المدرسین، قم، چاپ اول.
فاضل مقداد، شیخ جمال الدین، ( 1343 ق)؛ کنز العرفان فی فقه القرآن، تصحیح و تعلیق از
محمد باقر شریف زاده و محمد باقر بهبودی، المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه،
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 141
تهران.
فخر المحققین، یوسف بن مطهر حلی، ( 1378 ق)؛ایضاح الفوائد، ج 1 و 2، طبع بامر آیت
الله سید محمود شاهرودی، چاپ اول.
قدامه، محمد بن احمد، الشرح الکبیر، ج 4، دارالکتاب العربی، بیروت، بی تا.
قدیری، محمد حسن، ( 1418 )؛البیع، مؤسسه ی تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول.
قمی، میرزا ابوالقاسم بن الحسن الجیلانی، ( 1371 )؛ جامع الش  تات، ج 2، چا پ مؤسسه
کیهان.
قمی سبزواری، علی بن محمد، جامع الخلاف و الوفاق، تحقیق شیخ حسین حسنی
بیرجندی، مطبعه پاسدار اسلام، چاپ اول، بی تا.
، کاتوزیان، ناصر، ( 1383 )؛حقوق مدنی: عقود معین (مشارکت ها – صلح)، جلد 2
انتشارات گنج دانش، چاپ ششم.
کاتوزیان، ناصر، ( 1378 )؛عقود معین، ج 1، انتشارات شرکت سهامی انتشار، چاپ هفتم.
کمیسیون اقتصادی اروپا، قرارداد های بین المللی بای بک، مترجم حمید رضا اشرف زاده،
1372 )؛تهران، موسسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی. )
مافی، همایون و محمد تقی کریم پور،( 1386 )؛ ماهیت و آثار حقوقی فهرست کالاهای
احتمالی در معامله ی بیع متقابل، پژوهشنامه ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه مازندران،
.111- سال دوم، شماره 7، صص 132
مجلسی، محمد باقر، ( 1403 )؛بحار الانوار، ج 2، مؤسسه الوفاء، بیروت، لبنان، چاپ دوم.
محقق اردبیلی، ( 1412 )؛مجمع الفائده و البرهان، ج 8 و 10 ، تحقیق اشتهاردی و عراقی و
یزدی، مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین، قم، چاپ اول.
محقق حلی، ( 1410 )؛المختصر النافع فی فقه الامیه، نشر مؤسسه البعثه، تهران.
محقق حلی، ( 1389 ق)؛شرایع الاسلام، جلد 2، مطبعه الآداب فی النجف الاشرف.
7 و 8، مطبعه م هر، نشر ، محقق کرکی، علی بن حسین، ( 1410 )؛ جامع المقاصد، ج 6
مؤسسه آل البیت، چاپ اول.
محقق کرکی، علی بن حسین ، ( 1409 )؛ رسائل الکرکی، ج 1، مکتبه آیت الله مرعشی
Archive of SID
www.SID.ir
142 پژوهشنامه بازرگانی
نجفی، قم، چاپ اول.
مزنی، اسماعیل بن یحیی، مختصر المزنی، دارالمعرفه، بیروت، بی تا.
مدل سازی و تحلیل قراردادهای بیع متقابل و » ؛( مقدم، محمد رضا و محمد مزرعتی، ( 1386
مجله تحقیقات اقتصاد ی ، شماره 76 ، صص ،« ارائه مدل بهینه سازی قرارداد در ایران
.157-182
موسوی گلپایگانی، محمد رضا، ( 1399 ق)؛بلغه الطالب فی التعلیق علی بی  ع المکاسب،
دارالقرآن الکریم، قم.
موسوی گلپایگانی، محمد رضا، ( 1413 )؛ هدایه العباد، ج 2، دارالقرآن الکریم، قم، چاپ
اول.
26 و 35 ، چاپ ، نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جل د 22
ششم، دارالکتب الاسلامیه، تهران.
نراقی، احمد،( 1408 )؛ عوائد الایام، مکتبه بصیرتی، قم.
نصیری، مرتضی،( 1383 )؛ حقوق تجارت بین المللی در نظام حقوق ایران، مؤسسه ی
انتشارات امیر کبیر، تهران، چاپ اول.
نووی، یحیی بن شرف، روضه الطالبین، ج 3، دارالکتب العلمیه، بیروت، لبنان، بی تا.
یحیی بن سعید حلی، ( 1405 )؛ الجامع للشرایع، نشر مؤسسه سید الشهداء، مطبعه العلمیه، قم.
Abdel Latif, Alba, “The Egyptian Experience with Countertrade”, Journal of
Word Trade, Vol. 24.
Blum, (1987); "The East-West Business", Financial Times.
Dr.Christain Ule & Dr.Alexander Brexendorff, (2005); "IRAN Investing in
the Oil & Gas Industry", from a Business and Legal perspective.
(www.mena – legal. com).
Francis, Dicr, (1987); The Countertrade Hand Book, Cambridge
Woodhudfaulkner.
Hennart, (1990); "Some Empirical Dimensions of Countertrade", Journal of
International Business Studies.
Archive of SID
www.SID.ir
تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 143
Katzman, K., (2003). The Iran-Libya Sanctions Act (ILSA). Congressional
Research Service; Foreign Affairs, Defense, and Trade Division, CRS
Report for the Congress, Order Code RS20871.
http://fpc.state.gov/documents/organization/23591.pdf
Tamara Milenkovic′- Kerkovic′, (2004); "Drafting an International Buy-
Back Agreement", Series: Economics and Organization, Vol.2, N° 2.
UNCITRAL (1993); Legal Guide on International Countertrade Transactions
‚ New York ‚U.N.
http://www.commerso.com/documents/m2.pdf
http://www.edbl.org./En/BBT 1.htm
http://www.aftab.ir/articles/economy_marketing_business/oil_gas/c2c11237
59343p1.php
Archive of SID
www.SID.ir

عنوان:قانون نمونه در باره داوری تجاری بین المللی
.ماهیت خاص اختلافات ناشی ازروابط بازرگانی بین المللی ولزوم رسیدگی سریع به آن اختلافات
ازیک طرف، وتراکم دعاوی متنوع درمحاکم داخلی کشورهاوطولانی بودن روشهای رسیدگی
وتعیین تکلیف قطعی ونهائی آن دعاوی ازطرف دیگر، موجب گردید که ازیکی دوقرن پیش تاکنون
طرفین اختلافات مذکوردررجوع به محاکم داخلی کشورها کمترعلاقمندی ازخود نشان دهند
وبیشترکوشش نمایند تااختلافات مزبورراازطریق ارجاع امر به داوری، حل وفصل نمایند.بااینکه تجربه
سالیان متمادی دست اندرکاران امورتجاری بین المللی بخوبی نشان داد که طریق مذکور، طریقه
مطمئنی برای وصول به هدف تسریع دررسیدگی به اختلافات تجاری بین المللی بوده است، معذلک
به لحاظ وجود سیستمهای حقوقی گوناگون درکشورهای مختلف جهان که هریک بنوبه خود
متاثرازرژیم سیاسی وایدئولوژی خاص آنها نیزبوده وهست، درعمل مشکلاتی درزمینه عدم هم
آهنگی درصدورآرای داوری وعدم سهولت اجرای آن آرادرکشورهای مختلف جهان بوجود
آمد. 2*ازیکصد سال پیش تاکنون برای برطرف کردن این مشکلات عهد نامه ها وکنوانسیونهای چند
جانبه ومتعددی بمنظورنزدیک نمودن روشهای مختلف داوری ویکنواخت کردن آئین داوری
بازرگانی بین المللی بوجود آمده وبه تصویب کشورهای مختلف جهان رسیده است که ازآنها می
توان به ترتیب زیرنام برد: 1889 مونته ویدئوعهد نامه مربوط به وحدت رویه دولتهای امریکای جنوبی
درمورد حقوق آئین دادرسی. 1923 ژنو-پروتکل مربوط به شروط داوری 1927 ژنو-کنوانسیون برای
اجرای آرای داوری خارجی 1940 مونته ویدئوعهد نامه مربوط به حقوق بین الملل درآئین
دادرسی. 1955 مقررات سازش وداوری اتاق تجارت بین المللی 1958 نیویورککنوانسیون درمورد
شناسائی واجرای آرای داوری خارجی . 1961 -کنوانسیون اروپائی درداوری تجاری بین
المللی. 1962 پاریس-قانون مربوط به اجرای کنوانسیون اروپائی درداوری تجاری بین
المللی. 1965 واشنگتن-کنوانسیون برای رفع اختلافات مربوط به سرمایه گذاریها بین دولتها واتباع دول
دیگر. 1966 استراسبورگ-کنوانسیون اروپائی حاوی قانون یکنواخت درمورد داوری. 1966 -مقررات
- داوری تجاری بین المللی واصول سازش کمیسیون سازمان ملل متحد برای آسیاوخاوردور. 1976
مقررات داوری آنسیترال(کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین المللی) 3.*آخرین
کوششها بمنظورتدوین مقررات یکنواخت برای داوری بازرگانی بین المللی، ازطرف کمیسیون
سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین المللی مبذول گردید. کمیسیون مزبوردرچهاردهمین
اجلاس خود( 1981 ) به (( گروه کاررویه ها درباره قراردادهای بین المللی)) که ازتعدادی
ازنمایندگان سازمان ملل متحد تشکیل می شود، ماموریت داد تاطرح قانون نمونه داوری تجاری بین
المللی راتدوین نماید. گروه مزبورپس ازتشکیل اجلاسیه های متعدد وبحث ومذاکرات ومطالعات
کافی وایجاد کمیته تحریروکوشش برای تلفیق سیستمهای حقوقی مختلف درخصوص مورد
وپرهیزازورود به جزئیات وسعی درذکر اصول وقواعد کلی قابل قبول برای همه کشورها، سرانجام
طرح قانون مورد نظررادرشش زبان تدوین وبه کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین
المللی( آنسترال) تسلیم نمود کمیسیون مزبوردرهفدهمین اجلاس خود ( 1984 ) ازدبیرکل سازمان
مللل متحد تقاضا کرد تاباارسال طرح مذکوربرای همه دولتها وسازمانهای بین المللی ذینفع نظرات
آنها را درخصوص مورد جویا شود. پس ازوصول نظرات دولتها وسازمانهای مزبور( که درمجموعه
ای چاپ ومنتشرشد) وبررسی آن نظرات ازطرف اعضای کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق
تجارت بین المللی ، سرانجام کمیسیون درهجدهمین اجلاس خود که ازسوم تابیست ویکم ژوئن
دروین تشکیل گردید، طرح قانون نمونه برای داوری تجاری بین المللی رامورد تصویب 1985
قرارداد.قانون نمونه دارای 36 ماده است که درهشت فصل تنظیم شده وعناوین فصول هشتگانه آن به
ترتیب عبارت است از: بیان مقررات عمومی، قرارداد داوری، ترکیب هیئت داوری، صلاحیت هیئت
داوری، جریان دادرسی داوری، اعلام رای داوری وختم دادرسی، اعتراض به رای داوری، شناسائی
واجرای آرای داوری. 4.*دبیرخانه کمیسیون سازمان ملل متحد برای حقوق تجارت بین المللی ، قانون
نمونه برای داوری تجاری بین المللی را برای تمام کشورهکای جهان ارسال خواهد داشت وازآنها
خواهد خواست تامفاد قانون نمونه را درقوانین داخلی خودوارد نموده وتشریفات قانونی لازم
رابمنظورتبعیت ازاصول ومقررات آن معمول دارند،دبیرخانه مزبورقانون نمونه رابرای مجمع عمومی
سازمان ملل متحد نیزارسال خواهد داشت تاآن مجمع درزمینه گنجانیدن مفاد آن قانون درقوانین
داخلی کشورها، ضمن صدورقطعنامه ای، توصیه های لازم رابه اعضای خود بنماید.((مجله حقوقی))
خوشوقت است که باچاپ متن انگلیسی قانون نمونه درباره داوری بازرگانی بین المللی ونیزترجمه
فارسی آزاد آن دراین شماره نخستین نشریه ایرانی است که مفاد قانون مذکوررابه اطلاع حقوقدانان ،
بازرگانان ، محققان وسایرهم میهنان علاقمندوذینفع می رساند وآمادگی خودرا برای درج
ونشرنظرات ومقالات انتقادی باتحلیلی آنان دراین خصوص اعلام می دارد.ضمنا آنچه درمتن فارسی
.داخل پرانتزآمده است زائد برمتن انگلیسی بوده وصرفا برای تسهیل درک عبارت، اضافه شده است
مجله حقوقیفصل اول - مقررات عمومیماده 1- قلمرو .مشخص شده است[ ]پرانتزهای متن انگلیسی با
واجرا* 1) این قانون ، با رعایت هرگونه موافقت نامه معتبری که بین این کشور و یا کشورهای دیگر
بین المللی خواهد بود. 2) مقررات این قانون ، به استثنای ** وجود دارد، شامل داوری تجاری
مواد 908،35 و 36 ، در صورتی قابل اجراء است که محل داوری در قلمرو این کشور باشد. 3) داوری
در صورتی بین المللی است که :الف - مرکز فعالیت (اقامتگاه ) طرفین موافقت نامه داوری ، در زمان
انعقاد قراردادمذکور، در کشورهای مختلف باشد، یاب - یکی از محلهای زیر، خارج از کشوری
باشد که مرکزفعالیت طرفین در آن کشور واقع است : 1- محل داوری ، در صورتی که موافقت نامه
داوری (تصریح ) یا بموجب آن تعیین شده باشد. 11 - هر محلی که قسمت اساسی تعهدات ناشی از
روابط تجاری بایستی در آن محل اجرا شود، یا محلی که موضوع اصلی اختلاف نزدیکترین ارتباط را
توافق کرده باشند که موضوع اصلی موافقت نامه داوری به "با آن محل دارد، یاج - طرفین صریحا
بیش از یک کشور ارتباط دارد. 4- بمنظور(اجرای ) بند 2 این ماده :الف - چنانچه طرفی بیش از یک
مرکز فعالیت داشته باشد،مرکزی که نزدیکترین رابطه را با موافقت نامه داوری دارد، مرکزفعالیت او
( خواهد بود.ب - چنانچه طرفی مرکز فعالیت نداشته باشد، محل سکونت معمولی او ملاک است . 5
این قانون نسبت به سایر قوانین این کشور که بموجب آنها اختلافات خاصی را نمیتوان به دوری
بر حسب مقررات دیگری غیر از این قانون قابل ارجاع به داوری هستند، "ارجاع نمود و یا منحصرا
تاثیری نخواهد داشت .ماده 2- تعاریف و قواعد تفسیربمنظور(اجرای ) این قانون :الف - منظور از
، هر نوع داوری است ، اعم از اینکه تووسط یک موسسه دائمی اداره (و تصدی ) شود یا نه "داوری "
، عضو یا "دادگاه "به معنای داور واحد یاگروه داوران میباشد.ج - منظور از "هیئت داوری " - ،ب
ارکانی از سیستم قضایی یک کشور است .د - در مواردی که بموجب یکی از مقررات فصلهای سوم
، چهارم یا پنجم این قانون ، طرفین در اتخاذ تصمیم نسبت به موضوع خاصی مختار دانسته شده اند،
این اختیار شامل حق طرفین در تفویض اتخاذ تصمیم به شخص ثالث از آن جمله هر سازمانی ، نیز
میباشد،ه - هرکجا که در هر یک از مقررات این قانون به توافق قبلی یا بعدی طرفین اشاره شده ، یا
بهرنحو دیگری به موافقت نامه فیمابین طرفین اشاره میشود، موافقت نامه مذکور شامل هر نوع
مقررات داوری مذکور در آن قرارداد نیز خواهد بود.ماده 3- دریافت (ابلاغ ) مراسلات کتبی 1) بجز
مواردی که توافق دیگری بین طرفین وجود داشته باشد:الف - هرگونه مراسلات کتبی ، بشرط آنکه
به شخص گیرنده تسلیم شود و یا به مرکز فعالیت ، محل سکونت معمولی یا نشانی پستی وی تسلیم
گردد، دریافت (ابلاغ ) شده محسوب می گردد. در صورتیکه پس از انجام تحقیق معقول هیچکدام از
این نشانی ها بدست نیاید، مراسله کتبی در صورتی دریافت (ابلاغ ) شده تلقی میشود که با پست
سفارشی یا با هر وسیله دیگری که اهتمام در تسلیم مراسله را ثابت کند، به (هرکدام از) آخرین مرکز
فعالیت ، آخرین محل سکونت معمولی یا به آخرین نشانی پستی که از گیرنده در دست است ( ازاو
شناخته شده )، تسلیم شده باشد.ب - مراسله در همان روز تسلیم بشرح فوق ،ابلاغ شده تلقی می
شود. 2) مقررات این ماده ،شامل مراسلات در جریان رسیدگی نخواهدبود.ماده 4- انصراف از حق
ایرادچنانچه هر یک از طرفین با علام باینکه بعضی مقررات این قانون یا الزامات ناشی از داوری که
طرفین میتواند از آن عدول کنند، رعایت نشده مع الوصف داوری را ادامه دهد وایراد خود به این امر
را بدون تاخیر غیر موجه عنوان ننماید، یا اگر مهلتی تعیین شده باشد، در مهلت مقرر ایراد نکند، چنین
تلقی خواهد شد که از این حق خو صرفنظر نموده است .ماده 5- حدود مداخله دادگاههیچ دادگاه
ینمیتواند در موضوعات مشملو این قانون دخالت کند، مگر در موردی که بموجب این قانون پیش
بینی شده است .ماد 6- دادگاه با سایر مراجعی که عهده دار پاره ای تکالیف جهتمساعدت و نظارت
2) بعهده 00000000 (هر کشوری ) 14 و 34 ،(3)13، ( 3و 4 ) در داوری هستند.وظایف مندرج در مواد 11
که این قانون نمونه را تصویب می کند، دادگاه یا دادگاهها یا مرجع صالح دیگری را برای انجام این
وظایف مشخص می کند.) گذارده میشود.فصل دوم - موافقت نامه داوریماده 7- تعریف و شکل
توافقی (قراردادی ) است بین طرفین که بموجب آن "موافقت نامه داوری " (موافقت نامه داوری 1
تمام یا بعضی اختلافات بوجود آمده در مورد یک رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر
پیش آید به داوری ( قراردادی یا اختلافاتی راکه ممکن است (در رابطه با آن ارتباط حقوقی معین
ارجاع میشود. موافقت نامه داوری ممکن است بصورت شرط داوری در یک قرارداد یا بصورت
موافقت نامه جداگانه باشد. 2) موافقت نامه داوری بایستی بصورت کتبی باشد. موافقت نامه در
صورتی کتبی است که طی سندی (نوشته ای ) به امضای طرفین رسیده باشد، یا طی مبادله نامه ها،
تلکس ، تلگرام یا سایر وسایل مخابراتی که وجود موافقت نامه را اثبات نماید، آمده باشد، یا یکی از
طرین طی مبادله دادخواست با دفاعیه ، وجود آنرا ادعاکندو طرف دیگر آنرا تکذیب ننماید، تصریح
در قرارداد به سندی (خارج از قرارداد) که متضمن شرط داوری است بمنزله موافقت نامه داوری
خواهد بود، مشروط بر اینکه قرارداد مذکور بصورت کتبی بوده و تصریج نیز بنحوی باشد که
( شرط(داوری ) را جزئی از قراردادبنمایدماده 8- موافقت نامه داوری و دعوای ماهوی نزد دادگاه 1
دادگاه که نزد او در خصوص امر موضوع موافقت نامه داوری طرح دعوی شده ، مکفل است در
صورت درخواست یکی از طرفیت که دیرتر از تسلیم نخستین لایحه او در ماهیت اختلاف بعمل
نیامده باشد، طرفین را به داوری احاله (وهدایت ) نماید، مگر اینکه احراز نماید موافقت نامه (داوری )
باطل و ملغی الاثر یا غیر قابل اجرا میباشد. 2) هرگاه دعوای مذکور در بند( 1) فوق طرح شده باشد، در
عین حال که این دعوی تحت رسیدگی دادگاه است ، مع الوصف جریان رسیدگی داوری نیز میتواند
شروع شده ) ادامه یابد، و رای نیز صادر شود.ماده 9- موافقت نامه "آغاز شده یا (در صورتیکه قبلا
داوری و دستور موقت (قرار تامین ) دادگاهتقاضای یکی از طرفین ، قبل یا حین دادرسی داوری ، از
دادگاه مبنی بر صدور دستور موقت (قرار تامین )، همچنین صدور چنین دستوری از جانب دادگاه ،
( معارض موافقت نامه داوری نخواهد بود.فصل سوم - ترکیب هیئت داوریماده 10 - تعداد داوران 1
طرفین در تعیین تعداد داوران ، آزاد هستند. 2) در صورت عدم تعیین ، تعداد داوران سه (عضو)
خواهد بود.ماده 11 - تعیین داوران 1) هیچکس را نمیتوان بعلت ملیتش از داور شدن ممنوع کرد،مگر
اینکه طرفین طور دیگری توافق کرده باشد. 2) طرفین آزادند که با توجه و رعایت مقررات بندهای 4
این ماده ، در مورد روش تعیین داور یا داوران توافق نمایند. 3) در صورت نبودن چنین توافقی :الف -
در داوری سه نفره ، هر طرف یک داور را انتخاب می کند و دو داور منصوب طرفین ، داور سوم را
تعیین خواهند کرد، اگر یکی از طرفین ظف 30 روز از تاریخ دریافت درخواست طرف مقابل در این
خصوص ، داور خود را تعیین نکند، یا اگر دو داور( منصوب طرفین ) نتوانند ظرف 30 روز از تاریخ
انتخاب شدن درباره انتخاب داورسوم توافق نمایند، بنا به تقاضای یکی از طرفیت تعیین (داور مربوط)
توسط دادگاه یا مرجع دیگری که در ماده 6 مشخص گردیده ، انجام خواهد شد.ب - در داوری یک
نفره ، اگر طرفین نتوانند درباره انتخاب داور توافق نمایند،(داور) بنا به تقاضای یکی از طرفین توسط
دادگاه یا مرجع دیگری که در ماده 6 مشخص شده ، تعیین خواهد شد. 4) هرگاه ، حسب روش تعیین
(داور) که مورد توافق طرفین قرار گرفته ،الف - یکی از طرفین به کیفیتی که بموجب آن روش مقرر
شده ، اقدام (لازم ) ننماید، یاب - طرفین ، یا دو داور، تنتوانند به توافقی که حسب روش فوق الذکر
مورد نظر است ، دست یابند، یاج - شخص ثالث ، از آن جمله هر سازمانی ، نتوند به وظیفه ای که
بموبج روش مذکور به او محل شده ، عمل نماید،(در اینصورت ) هر کدام از طرفین میتواند از دادگاه
یامرجع دیگری که در ماده 6 تعیین شده ، درخواست کند که اقدام لازم را انجام دهد، مگر اینکه
روش تعیین (داور) مورد تواتفق بین طرفین ، طرق دیگری جهت تامین ( این هدف ، یعنی ) تعیین
داور پیش بینی کرده باشد. 5) تصمیم اتخاذ شده در مورد موضوعاتی که بموجب بندهای 3یا 4 این
ماده به عهده دادگاه یا مرجع دیگر مذکور در ماده 6 گذارده شده ، قابل اعتراض نیست . دادگاه یا
مرجع دیگر بایستی درتعیین داور به کلیه شرایطی که طرفین در موافقت نامه برای داور لازم دانسته اند
جهت تامین (هدف ) تعیین داور مستقل و بیطرف وجود داشته "و همچنین به ملاحظاتی که احتمالا
توجه کافی معمول دارد، و هنگامی که داور واحد یا داور سوم را تعیین مینماید، علاوه بر موارد فوق ،
اولی بودن انتخاب داور یا ملیتی غیر از ملیت طرفین را نیز ملحوظ نماید.ماده 12 - موارد جرح
(داور) 1) هرگاه شخصی از حیث امکان انتخاب بعنوان داور موردمراجعه (و پیشنهاد) قرار گیرد،
بایستی هرگونه اوضاع و احوالی را که موجب روز تردیدهای موجهی در مورد بی طرفی واستقلال او
میگردد، افشاء نماید. از موقع انتصاب بعنوان داور و در طول جریان داوری (نیز)، داور بایستی بدون
تاخیر(بروز) چنین اوضاع واحوالی را به طرفین اطلاع دهد مگر اینکه ایشان توسط وی از اوضاع و
در صورتی میتواند جرح شود که اوضاع و "احوال مذکور از قبل مطلع شده باشند. 2) داور صرفا
احوال موجود باعث تردیدهای موجهی در خصوص بی طرفی واستقلال او گردد. یا واجد اوصافی که
به استناد عللی که پس از تعیین داور، از آنها "مورد توافق (ونظر) طرفین بوده ، نباشد. هر طرف صرفا
مطلع شده ، میتواند داوری را که خوب تعیین کرده یا در جریان تعیین او مشارکت داشته ، جرح
کند.مساله 13 - تشریفات جرح 1) طرفین آزادند که با رعایت مفاد بند 4 این ماده ، در مورد تشریفات
جرح داور توافق نمایند. 2) در صورت نبودن چنین توافقی ، طرفی که قصد جرح داور را دارد، بایستی
ظرف 15 روز از تاریخ اطلاع از تشکیل هیئت داوری یا اطلاع از هر گونه اوضاع و احوال مذکور در
2)، دلایل جرح را طی لایحه ای کتبی به هیئت داوری اعلام کند ) هیئت داوری درمورد .ماده 12
جرح اتخاذ تصمیم می کند، مگر اینکه داور مورد جرح از سمت خود کناره گیری کند و یا طرف
مقابل نیز جرح را بپذیرد. 2) چنانچه جرحی که با رعایت شتریفات مورد توافق طرفین یا تشریفات
مقرر در بند 2 این ماده بعمل آمده ، مورد قبول قرار نگیرد، طرفی که (داور را) جرح کرده میتواند
ظرف سی روز پس از دریافت اخطاریه حاوی تصمیم مربوط به رد جرح ، از دادگاه یامرجع دیگری
که در ماده 6 پیش بینی شده ، درخواست نماید که نسبت به جرح (رسیدگی و)اتخاذ تصمیم کند،
این تصمیم قابل اعتراض نیست ، مادام که چنین درخواستی تحت رسیدگی است ، هیئت داوری
همراه با داور مور جرح ، میتواند رسیدگی داور راادامه داده و رای (نیز) صادر کند.ماده 14 - کوتاهی
نتواند وظایف خود راانجام دهد یا بنا ( )"یا عدم امکان انجام وظیفه 1) اگر داور به حکم قانون یا عملا
به علل دیگری از انجام این وظایف بدون تاخیر غیر موجه ، ناتوان گردد، چنانچه خود از سمت
(داوری ) کناره گیری کند یا اگر طرفین توافق نمایند،(سمت و) ماموریت اوپایان می پذیرد. در غیر
اینصورت ، چنانچه در مورد هر یک از موارد فوق ،(بین طرفین ) اختلاف نظر وجود داشته باشد، هر
کدام از طرفین میتواند از دادگاه یا مرجع دیگری که در ماده 6 مقرر گردیده درخواست کند که در
مورد ختم ماموریت داور اتخاذ تصمیم نماید، این تصمیم قابل اعتراض نیست . 2) در مواردی که داور
2) از کارخود کناره گیری میکند یا یکی از طرفین در مورد ختم ماموریت او ) طبق این ماده یا ماده 13
(2) موافقت مینماید، به معنای قبول اعتبار( وصحت دلایل و) موارد مذکور در این ماده یا ماده 12
نخواهد بود.ماده 15 - تعیین داور جانشیندر مواردی که ماموریت داور به لحاظ ماد 13 یا 14 ، یا به
جهت کناره گیری خود او بنا به علل دیگری ، یا به لحاظ توافق طرفین در خصوص لغو ماموریت
او(بعنوان داور ، یا به علت سایر موارد ختم ماموریت ، خاتمه می پذیرد بایستی داور جانشین ، مطابق
مقررات قابل اجرا درباره تعیین داوری که تغییر می کند، معین گردد.فصل چهارم - صلاحیت هیئت
داوریماده 16 - صلاحیت هییت داوری برای اتخاذ تصمیم در مورد صلاحیت خود 1) هیئت داوری
میتواند در مورد صلاحیت خود، همچنین درباره وجود یا اعتبار موافقت نامه داوری اتخاذ تصمیم
کند. برای این منظور، شرط داوری که (بصورت ) جزئی از یک قرارداد(مقررشده ) باشد، بعنوان
موافقت نامه ای مستقل از سایر شرایط قرارداد بشمارمی رود. تصمیم هیئت داوری مبنی بر اینکه
مندرج در آن قرارداد) ) قرارداد باطل و ملغی الاثر است ، فی نفسه بمعنای عدم اعتبار شرط داوری
نخواهد بود. 2) ایراد به اینکه هیئت داوری فاقد صلاحیت است ،بایستی حداکثر تا قبل از تسلیم لایحه
دفاعیه ، مطرح شود. هیچ طرفی به صرف اینکه داوری را تعیین کرده یا در تعیین او مشارکت داشته ،
از طرح چنین ایرادی محروم نخواهد بود. ایراد به اینکه هیئت داوری از چهارچوب صلاحیت خود
تجاوز کرده ، بایستی به محض اینکه موضوع خارج از صلاحیت در جریان رسیدگی داوری مطرح
میشود، عنوان گردید. هیئت داوری میتواند در هر کدام از موارد (مذکور)، ایراد خارج از موعد را نیز
بپذیرد. بشرط آنکه تاخیر ار موجه تشخیص دهد. 3) هیئت داوری میتواند نسبت به ایرادات مذکور در
بند 2 فوق ، بعنوان یک امر مقدماتی و یا در رای ماهوی خود، اتخاذ تصمیم کند. در صورتیکه هیئت
داوری بصورت یک امر مقدماتی ، به صلاحیت خود نظر بدهد، کدام از طرفین میتوانند ظرف 30
روز پس از ابلاغ این تصمیم از دادگاه یا مرجع دیگری که در ماده 6 پیش بینی شده درخواست کند
که نسبت به موضوع (رسیدگی و) اتخاذ تصمیم کند. این تصمیم قابل اعتراض نیست ، در اثنای
رسیدگی به این درخواست ، هیئت داوری میتواند به دادرسی خود ادامه داده و رای نیز صادر
اختیار هیئت داوری درباره صدور دستور موقتهیئت داوری میتواند بنا بدرخواست هر (کند.ماد 17
کدام از طرفین ، مقرر نماید طرف دیگر اقدامات تامینی را که هیئت با توجه به موضوع اصلی
اختلاف ضروری تشخیص میدهد،انجام دهد، مگر طرفین طور دیگری توافق کرده باشند. هیئت
داوری میتواند مقرر نماید که هرکدام از طرفین در رابطه با چنین اقدامات ، تامین مناسب
بسپارند.فصل پنجم - نحوه رسیدگی داوریماده 18 - رفتار مساوی با طرفینرفتار با طرفین بایستی بنحو
- مساوی باشد و به هرکدام از ایشان فرصت کامل جهت ارائه و طرح دعاویش داده شود.ماده 19
تعیین قواعد رسیدگی 1) طرفین آزادند که در مورد تریفاتی که بایستی جهت انجام توسط هیئت
داوری رعایت شود، با توجه به مقررات این قانون توافق نمایند. 2) در صورت نبودن چنین توافقی ،
هیئت داوری میتواند بارعایت مقررات این قانون ، داوری را بنحوی که مقتضی تشیخص می دهد
اداره و تصدی نماید. اختیاری که هیئت داوری در این مورد دارد، شامل اختیار او در تشخیص قابل
قبول بودن ، ارتباط، موضوعیت یا ارزش هر گونه دلیل نیز میباشد.ماده 20 - محل داوریطرفین آزادند
که در مورد محل داوری توافق کنند. در صورت نبودن چنین توافقی محل داوری با توجه به اوضاع و
احوال دعوی ، منجمله سهولت طرفین ، توسط داوری تعیین می شود. 2) صرفنظر از مفاد بند( 1) این
ماده ، هیئت داوری میتواند برای شور بین اعضاء، استماع شهادت شهود، کارشناسان طرفین ، یا
بازرسی کالا و سایر اموال یا اسناد ومدارک ، در هر محلی که خود مقتضی بداند تشکیل یابد، مگر
طرفین طور دیگری توافق کرده باشندماده 21 - شروع جریان داوریرسیدگی داوری در خصوص یک
دعوای خاص ، در تاریخی که درخواست ارجاع اختلاف به داوری به خوانده ابلاغ شده است شروع
میشود مگر اینکه طرفین طور دیگری توافق کرده باشند.ماده 22 - زبان 1) طرفین آزادند که در مورد
زبان یا زبانهای مورد استفاده در رسیدگی داوری توافق نمایند. در صورت نبودن چنین توافقی ، هیئت
داوری در مورد زبان یا زبانها یمورد استفاده در داوری اتخاذ تصمیم می کند. توافق طرفین یا تصمیم
هیئت داوری (در این مورد) شامل هر گونه لایحه مکتوب طرفین ، هر گونه استماع یا(صدور) آرای ،
تصمیم یا سار مراسلات هیئت داوری خواهد بود، مگر اینکه طور دیگری مقرر شده باشد. 2) هیئت
داوری میتواند مقرر کند که ادله کتبی با ترجمه آنها به زبان یا زبانهایی که مورد توافق طرفین قرار
گرفته یا خود هیئت داوری تعیین کرده ، همراه باشد.ماده 23 - دادخواست و دفاعیه 1) خواهان بایستی
ظرف مهلتی که طرفین توافق کرده اندیاتوسط هیئت داوری تعیین شده ، واقعیاتی را که ادعای او را
تاییدمی کند، نکات مورد اختلاف وخواسته یا خسارت مورد درخواست را تقدیم نماید، خوانده نیز
بایستی دفاعیات خود در خصوص موارد مذکور را (در مهلت مورد توافق یا تعیین شده توسط هیئت
و عناوین ) مقرر در درخواست و ) داوری ) تسلیم کند، مگر اینکه طرفین در خصوص مندرجات
دفاعیه ، طور دیگری توافق کرده باشند. طرفین میتوانند کلیه مدارکی را که مرتبط تشخیص می دهند
تسلیم نمایند، همراه با دادخواست یا ("و یا فهرست مدارک یا سایر ادله ای که در نظر دارند(بعدا
دفاعیه خود تقدیم نمایند. 2) چنانچه بین طرفین ترتیب دیگری توافق نشده باشد هرکدام از آنها
میتوانند دادخواست یا دفاعیه خود را در طول رسیدگی داوری اصلاح یا تکمیل نمایند، مگر اینکه
هیئت داوری مصلحت تشخیص دهد که چنین اصلاحیه ای را ولو با تاخیری که در تهیه آن رخ داده
نیز بپذیرد.ماده 24 - استماع و دادرسی بصورت کتبی 1) جز در موردی که طرفین توافق دیگری کرده
باشند هیئت داوری در خصوص اینکه آیا جهت ارائه ادله یا استدلالات شفاهی جلسه استماع شفاهی
برگزار شود یا اینکه رسیدگی بر اساس مدارک و بر اساس موارد ادامه یابد، اتخاذ تصمیم خواهد
کرد. مع الوصف در صورتی که یکی از طرفین در مقطع مناسبی از رسیدگی درخواست نماید هییت
داوری بایستی استماع شفاهی را برگزار کند، مگر اینکه طرفین توافق کرده باشند که هیچ نوع
استماعی شفاهی تشکیل نشود. 2) هیئت داوری بایستی قبل از تشکیل هرگونه جلسه استماع یا اجلاس
هیئت بمنظور بازرسی کالا یا سایر اموال یا مدارک ، طرفین را طی اخطاریه ای مطلع نماید. 3) کلیه
لوایح ، مدارک یا سایر اطلاعاتی که توسط یکی ازطرفین به هیئت داوری تسلیم شده ، بایستی برای
طرف مقابل نیز ارسال گردند. همچنین گزارش کارشناسی یا ارزیابی مدارک که ممکن است هیئت
داوری هنگام اتخاذ تصمیم به آنها استناد نماید، بایستی برای طرفین ارسال شود.ماده 25 - قصور هر
کدام از طرفینمگر در مواردی که توافق دیگری بین طرفین باشد. چنانچه بدون ارائه دلیل کافی :الف
1) کوتاهی نماید، هیئت داوری رسیدگی را ) - خواهان در تقدیم دادخواست خود بر اساس ماده 23
1)، کوتاهی نماید، هیئت ) ختم خواهد کرد.ب - خوانده در تقدیم دفاعیه خود بر اساس ماده 22
1)،کوتاهی ) داوری رسیدگی را ختم خواهد کرد.ب - خوانده در تقدیم دفاعیه خود بر اساس ماده 23
نماید، هییت داوری بدون اینکه این کوتاهی را فی نفسه بمعنای قبول ادعاهای خواهان تلقی نماید.
رسیدگی را ادامه خواهد داد.ج - هر کدام از طرفین از حضور در جلسه استماع یا تهیه ادله مستند،
کوتاهی کند، هیئت داوری میتواند دادرسی را ادامه داده و بر اساس مدارکی که نزد او است مبادرت
به صدور رای کند. مگر اینکه طرفین طور دیگری توافق کرد باشند.ماده 26 - کارشناس منصوب از
طرف هیئت داوری 1) هیئت داوری میتواند:الف - جهت تقدیم گزارش در مورد موضوع خاصی که
توسط هیئت داوری مشخص میشود، یک کارشناس یا بیشتر را تعیین نماید.ب - مقرر نماید که هر
کدام از طرفین هر گونه اطلاعات مرتبط را در اختیار کارشناس قرار دهد. یا موجبات دسترسی
کارشناس به مدارک مربوط کالا، یا سایر اموال را جهت انجام بازبینی (وکارشناسی ) فراهم
نماید،مگر اینکه طرفین طور دیگری توافق کرده باشند. 2) در صورتی که یکی از طرفین درخواست
کند و یا خود هیئت داوری ضروری تشخیص دهد، کارشناس بایستی پس از تقدیم گزارش کتبی یا
شفاهی خود، در جلسه استماع نیز شرکت کند. در جلسه مذکور طرفین نیز این فرصت را خواهند
داشت که از کارشناس سئوالاتی بنمایند و شاهد کارشناس خود را بمنظور ادای شهادت در خصوص
- نکات مورد اختلاف ، معرفی کنند، مگر اینکه طرفین بطور دیگری توافق کرده باشند.ماده 27
مساعدت دادگاه برای تحصیل (جمع آوری ) دلیلهیئت داوری ، یا هر کدام از طرفین با دردست
داشتن موافقت هیئت داوری ، میتواند از هر دادگاه صلاحیتدار این کشور درخواست که در مورد
تحصیل (جمع آوری ) دلیل مساعدت نماید. دادگاه میتواند در چهارچوب صلاحیت خویش و با
رعایت مقررات خود درباره تصحیل (جمع اوری ) دلیل ، این درخواست را(اجابت و)اجرا کند.فصل
ششم - صدور رای وختم دادرسیماده 28 - قواعد قاب لاعمال در مورد ماهی اختلاف 1) هیئت داوری
بر حسب قواعد حقوقی که طرفین بعنوان قواعد قابل اعمال در مورد ماهی اختلاف برگزیده اند، در
خصوص اختلاف (دعوی ) اتخاذ تصمیم خواهد کرد. هرگونه تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک
کشور مشخص ، بعنوان ارجاع مستقیم به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد و نه قواعد حل
تعارض آن ، مگر اینکه طرفین طور دیگری توافق کرده باشند. 2) در صورت عدم تعیین (قانون ماهوی
) از جانب طرفین ، هیئت داوری قانونی را اجرا خواهد کرد که بموجب قواعد حل تعارضی که خود
در صورتی بر اساس عدل وانصاف یا "مناسب تشخیص داده ، تعیین میگردد. 3) هیئت داوری صرفا
چنین اجازه ای را به او داده "اتخاذ تصمیم میکند که طرفین صراحتا ( ) بعنوان میانجیگری دوستانه
باشند. 4) هیئت داوری ، در کلیه موارد براساس شرایط قرارداد اتخاذ تصمیم خواهد کرد، و عرف
بازرگانی قابل اجرا در معامله مربوطه را مورد نظر قرار خواهد داد.ماده 29 - اخذ تصمیم توسط گروه
داوراندر دادرسی هائی که توسط بیش ازیک داور صورت می گیرد، هر تصمیم هیئت داوری بایستی
با اکثریت کلیه اعضای هیئت داوری اتخاذ شود، مگر طرفین طور دیگری توافق کرده باشند. معذالک
سرداور) مورد تصمیم قرار می گیرد، ) ، موضوعات مربوط به آئین دادرسی توسط داور رئیس
( مشروط بر اینکه طرفین یا کلیه اعضای هیئت داوری چنین اجازه ای داده باشند.ماده 30 - سازش 1
چنانچه طرفین در جریان دادرسی ، اختلافات خود را از طریق سازش حل کنند، هیئت داوری
رسیدگی را ختم خواهد نمود، وچنانچه یکی از طرفین تقاضا نماید و طرف مقابل اعتراض ننماید،
موافقت نامه سازش را بصورت رای داوری بر اساس شرایط مرضی الطرفین ، (صادر و) ثبت
مینماید. 2) رای بر اساس شرایط مرضی الطرفین بایستی مطابق مقررات ماده 31 صادر شود و تصریح
گردد که رای بشمار می رود. چنین رایی همان وضعیت و اثری را دارد که هر رای ماهوی دیگری
دارا است .ماده 31 - شکل ومحتوای رای 1) رای بایستی بصورت کتبی بوده و به امضای داور یا
داوران برسد. در رسیدگی داوری توسط بیش از یک داور، امضای اکثریت کلیه اعضای هیئت
داوری کافی خواهد بود، مشروط بر اینکه علت امضای محذوف تصریح شود. 2) کلیه دلایلی که رای
مبتنی بر آن است بایستی در متن رای اورده شود، مگر اینکه طرفین توافق کرده باشند که دلایل رای
ذکر نشود یا رای براساس شرایط مری الطرفین بموجب ماده 30 صادر شده باشد. 3) رای بایستی
1) تعیین شده ،(نیز) باشد. رای ، صادر شده در همان ) حاوی تاریخ و محل داوری که مطابق ماده 20
محل محسوب می گردد 4) پس از امضای رای ، رونوشت آن که مطابق بند( 1) این ماده توسط داوران
امضاء شده ، بایستی به هر کدام از طرفین تسلیم شود.ماده 32 - ختم رسیدگی 1) رسیدیگ داوری
بموجب رای نهایی یا بموجب دستور هیئت داوری که مطابق بند( 2) این ماده صادر میشود، ختم می
گردد. 2- هیئت داوری در موارد زیر، دستور ختم رسیدگی داوری را صادر مینماید:الف - خواهان
نیز) برای او )دعوای خود را مسترد کند، مگر اینکه خوانده نسبت به آن اعتراض نماید و هیئت داوری
منافع مشروع و موجهی در حل و فصل نهایی اختلاف ، تشخیص دهد.ب - طرفین در مورد ختم
رسیدگی توافق کنند.ج - هیئت داوری ادامه رسیدگی را به هردلیل دیگری ، غیر لازم یا غیر ممکن
4) با ختم رسیدگی ، وظیفه هیئت داوری (نیز) پایان ) یابد. 3) با توجه و رعایت مقررات مواد 33 و 34
می پذیرد.ماده 33 - اصلاح و تفسیر رای ، رای الحاقی 1) مشروط بر اینکه مهلت دیگی بین طرفین
توافق نشده باشد، ظرف سی روز پس از دریافت رای :الف - هرکدام از طرفین ، میتواند، ضمن ارسال
اخطاریه به طرف دیگر، از هیئت داوری درخواست کند که هر گونه اشتباه درمحاسبه ،
املاءیا(تحریرو) ماشین نویسی یا اشتباهان مشابه در رای رااصلاح نماید.ب - چنانچه بین طرفین توافق
شده باشد، هرکدام از ایشان میتواند با ارسال اخطاریه به طرف دیگر، از هیئت داوری درخواست کند
که نکته مشخص یا قسمتی از رای را تفسیر کند.چنانچه هیئت داوری چنین تقاضاهایی را موجه
تشخیص دهد،اصلاح یا تفسیر(لازم ) را ظرف سی روز از وصول درخواست ، بعمل خواهدآورد.
تفسیر رای جزئی از آن محسوب می شود. 2) هیئت داوری میتواند ظرف سی روز از تاری را ، هرگونه
نیز) اصلاح کند. 3) هرکدام از )"اشتباه (تحریر) ماشین نویسی مذکور در بند 1(الف ) این ماده را راسا
طرفین میتواند ضمن ارسال اخطاریه برای طرف دیگر، ظرف سی روز از تاریخ دریافت رای از هیئت
داوری تقاضاکند که نسبت به ادعاهایی که اقامه کرده ولی در رای مسکوت مانده است ، رای الحاقی
صادر نماید، مگر اینکه بین طرفین طور دیگری توافق شده باشد. چنانچه هیئت داوری این درخواست
را موجه تشخیص دهد، ظرف شصت روز نسبت به صدور رای الحاقی اقدام می نماید. 4) هیئت
داوری میتواند در صورت لزوم ، مهلتی را که ظرف آن بایستی رایی را مطابق بند 1یا 3 این ماده اصلاح
یا تفسیر کند با رای الحاقی صادر نماید، تمدید کند. 5) مقررات ماده 31 در مورد اصلاح ، تفسیر یا
رای الحاقی لازم الاجرا است .فصل هفتم - اعتراض به رایماده 24 - درخواست ابطال ، بمنزله
بصورت "تنها(وسیله ) اعتراض به رای 1) مراجعه به هر دادگاهی برای اعتراض به رای داوری صرفا
در "درخواست ابطال آن مطابق بندهای 2و 3 این ماده ممکن است .رای داوری ممکن است صرفا
موارد زیر توسط دادگاه مندرج در ماده 6 ابطال شود:الف - طرفی که چنین درخواستی مینماید،
دلایلی ارائه نمایدک : 1- طرف (اودر)موافقت نامه داوری مذکور در ماده 7، فاقدپاره ای اهلیت های
لازم بوده است ، یا موافقت نامه مذکور بموجب قانونی که طرفین حاکم بر آن دانسته اند، یا در
صورتیکه چنین قانونی تعیین نشده باشد، بموجب قانون این کشور، معتبر نیست ، یا 11 - طرفیکه چنین
درخواستی می نماید، در مورد تعیین هر داور یا رسیدگی داوری اخطاریه صحیحی دریافت نکرده
باشد، یا بهر جهت دیگری قادر به ارائه (واقامه ) دعوایش نشده باشد، 111 - رای نسبت به اختلافی که
بموجب شرط رجوع به داوری مورد نظر نبوده یا در چهارچوب شرایط مذکور نمی کنجد وارد
رسیدگی شده ، یا حاوی تصمیم درباره موضوعی باشد که خارج ار قلمرو(شرط)رجوع به داوری
است ، مشروط بر اینکه ، اگر تصمیم متخذه نسبت به موضوعات ارجاع شده به داوری از موضوعاتی
که ارجاع نشده قابل تفکیک باشد بتوان آن قسمت از رای را که حاوی تصمیم درباره موضوعاتی
است که به داوری ارجاع نشده ابطال کرد، یا 11 - ترکیب هیئت داروی یا آئین (دادرسی ) مطابق
موافقت نامه (داوری ) نباشد، مگر اینکه موافقت نامه مذکور با یکی از مقررات این قانون که طرفین
نمیتوانند از آن عدول نمایند در تعارض باشد، و یا اگر موافقت نامه ای وجود نداشته باشد(ترکیب
- هیئت داوری یاآئین دادرسی داوری ) مطابق مفاداین قانون نبوده باشد،یا ب - دادگاه احراز کند: 1
- موضوع اصلی اختلاف ، بموجب قوانین این کشور قابل حل وفصل از طریق داوری نیست ، یا 11
رای (داوری ) مخالف نظم عمومی این کشور است . 3) درخواست ابطال (رای ) پس از انقضای سه
ماه از تاریخ دریافت آن توسط طرفی که چنین درخواستی مینماید، یا چنانچه براساس ماده 23
تقاضایی شده باشد( ظرف سه ماه ) از تاریخی که مورد تقاضای مذکور توسط هیئت داوری تعیین
تکلیف شده ، مسموع نیست . 4) دادگاه میتواند، در مواردی که از او تقاضای ابطال رای داوری شده ،
در صورت اقتضا ودرخواست یکی از طفین ، بمنظور ایجاد فرصت برای هیئت داوری جهت از
سرگیری رسیدگی یا سایر اقدامات مشابه که بنظر هیئت داوری دلایل ابطال را منتفی می سازد،
رسیدگی به تقاضای مذکور را برای مدتی که خود تعیین می کند، معلق نماید.فصل هشتم - شناسایی
واجرای آراء(داوری )ماده 35 - شناسایی واجرا 1) رای داوری ، صرفنظر از کشروی که در (قلمرو)
آن صادر شده ، بایستی لازم الاجرا شناخته شود، و در صورت تقاضای کتبی ازدادگاه صلاحیتدار، با
رعایت مفاد این ماده وماده 36 قانون حاضر، بمورد اجرا گذارده خواهد شد. 2) طرفی که به رای
استناد می کند یا درخواست اجرای آن را می کند، بایستی نسخه اصل رای را که بطور کامل تایید
شده یا کپی تصدیق شده آنرا همراه با نسخه اصل موافقت نامه داوری مذکور در ماده 7 یا نسمه
تصدیق شده آن ، تسلیم نماید. چنانچه رای یا موافقت نامه بزبان رسمی این کشور نباشد، بایستی
مصدق آنها بزبان رسمی مذکور را نیز تسلیم کند.*ماده 36 - موارد عدم شناسایی یا "ترجمه کاملا
عدم اجرا 1) (تقاضای ) شناسایی یا اجرای رای داوری را، صرفنظر از کشوری که در آنجا صادر شده
در موارد زیر میتوان ردکرد:الف - بدرخواست طرفیکه علیه او(به رای ) استناد شده ، مشروط "، صرفا
بر اینکه طرف مذکور به دادگاه صلاحیتداری که درخواست شناسایی یا اجرا از او بعمل آمده ، ادله
ای ارائه کند که : 1- طرف (اودر) موافقت نامه داوری مندرج در ماده 7، از بعضی جهات فاقداهلیت
(لازم ) بوده است ، یا موافقت نامه مذکور، بموجب قوانینی که حسب توافق ایشان ، موافقت نامه
مشول آن بوده یا در صورت عدم تعیین قانون حاکم بموجب قانون کشوری که رای در قلمرو آن
صادر شده ، معتبر نباشد، یا 11 - طرفیکه علیه او به رای استناد شده ، بطور صحیح از تعیین داور(ها) یا
- جریان رسیدگی داوی مطلع نشده و یا بهر علت دیگری قادر به ارائه ادعاهای خود نشده باشد. 111
رای نسبت به اختلافی که بموجب شرایط رجوع به داوری مورد موردنظر نبوده یا در چهارچوب
شرایط مذکور نمی گنجد، واردرسیدگی شده یا حاوی تصمیم درباره موضوعی باشد که خارج از
قلمرو(شرط) رجوع به داوری است ، مشروط بر اینکه ، اگرتصمیم متخذه نسبت به موضوعات ارجاع
شده به داوری از موضوعات ارجاع نشده ، قابل تفکیک باشد، بتوان آن قسمت رای را که حاوی
تصمیماتی در مورد موضوعات ارجاع شده به داوری است ، شناسائی واجرانماید، یا 11 - ترکیب
هیئت داوری یا آئین (داردسی ) داوری مطابق موافقت نامه فیمابین طرفین نبوده باشد، یا در صورت
نبودن چنین قانونی ، مطابق قانون کشور محل انجام داوری نباشد، یا 1- رای داوری هنوز نسبت به
طرفین الزام آور نشده باشد، یا توسط دادگاه کشوری که در آنجا صادر شده یا طبق قانونی که
- بموجب آن صادر گردیده ، ابطال یا معلق شده باشد، یاب - در صورتی که دادگاه احراز کند که : 1
- موضوع اصلی اختلاف بموجب قوانین این کشور از طریق داوری قابل حل و فصل نیست ، یا 11
شناسایی یا اجرای رای ، برخلاف نظم عمومی این کشورخواهد بود. 2) اگر از دادگاه مذکور در
بند 1- الف این ماده درخواست موقوف الاجرا شدن یا تعلیق داوری شده باشد. دادگاهی که از او
تقاضای شناسایی یا اجرای رای بعمل آمده ، در صورتی که مصلحت تشخیص دهد میتواند تصمیم
خود را به تاخیر اندازد و همچنین میتواند در صورت درخواست متقاضی شناسایی یا اجرای رای ،
.مقرر نماید که طرف مقابل تامین مناسب بسپرد