مقالات

تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل ää حسین کاویار ä دکتر علی اکبر ایزدی فرد 88/7/ 88 پذیرش: 28 /2/ دریافت: 14 تجارت متقابل / بیع متقابل / مشروعیت / اصل حاکمیت اراده / ماهیت ویژه چکیده صنعت نفت ایران برای توسعه، نیاز به سرمایه گذاری دارد. گرچه با قیمت های بالای نفت در شرایط کنونی بخشی از این منابع مالی از فروش نفت قابل تأمین است، اما به هر حال، استفاده از سرمای ه گذاری خارجی به منظور جذب تکنولوژی و تسریع برنام ه های سرمایه گذاری نیز ضروری به نظر می رسد. طی یک دهه اخیر، ایران تلاش کرده است که با معرفی قراردادهای بیع متقابل، بخشی از سرمایه مورد نیاز و تکنولوژی مناسب را به خدمت صنعت نفت بگیرد. موضوع معامله در قرارداد بیع متقابل، تجهیزات، دانش فنی و فراهم آوردن تسهیلاتی برای تولید در کشور واردکننده است. طرف های معامله در این قرارداد، توافق می کنند تا فروشنده متعاقبا محصولاتی را که به وسیله این تسهیلات تولید شده، خریداری و هزین ههای خود را مستهلک نماید. اوصاف قرارداد بیع متقابل عبارتند از : عقد بودن، لازم بودن، منجز بودن، معوض بودن، ارتباط بین کالاها و تجهیزات صادراتی با کالاهای بازخرید شده و بلند مدت بودن. مهمترین مسأله در معاملات بیع متقابل، توصیف ماهیت حقوقی قراردادی است که در این زمینه منعقد می شود. بیع متقابل با نهادهای حقوقی همچون بیع، معاوضه، شرکت، جعاله، مضاربه، اجاره به شرط تملیک و صلح تشابهاتی دارد . اما فی الواقع بیع متقابل، هیچیک از این نهادها نیست. این پژوهش به بررسی فقهی حقوقی Ali85akbar@yahoo.com استاد دانشگاه مازندران، گروه حقوق خصوصی، دانشکده حقوق و علوم سیاسی ä Mirhosseinkaviar@gmail.com دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه مازندران ää علی اکبر ایزدی فر، مسئول مکاتبات. ¢ 111 - 143 ، فصلنامه پژوهشنامه بازرگانی، شماره 54 ، بهار 1389 Archive of SID www.SID.ir 112 پژوهشنامه بازرگانی ماهیت قرارداد بیع متقابل پرداخته و می کوشد مشروعیت این قرارداد بین المللی را از دیدگاه فقه پویای اسلام و حقوق ایران به اثبات برساند. .L15 ،J80 :JEL طبقه بندی Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 113 مقدمه قبل از پیدایش پول، معاملات غالباً به صورت پایاپای صورت می گرفت. با شکل گیری نظام های پیچیده بانکی و ایجاد اشکال متعدد پول، معاملات نقدی توسعه چشمگیری پیدا نمودند. با وجود این، در سه دهه اخیر، معاملات تجارت متقابل 1 توسعه فراوانی یافته اند 2. تا . جایی که برخی ارزش این معاملات را از 25 تا 50 درصد کل تجارت جهان ی می دانند 3 معاملات تجارت متقابل معاملاتی هستند که در آنها، یکی از طرفین معامله کالا، خدمات، فناوری یا هر ارزش اقتصادی دیگری را برای طرف دوم تهیه می کند و در عوض، طرف اول از طرف دوم مقدار توافق شده ای کالا، خدمات، فناوری یا هر ارزش اقتصادی دیگری را خریداری می کند با این مشخصه که رابطه ای حقوقی میان قراردادهای مذکور در دو جهت وجود دارد، به این ترتیب که انعقاد قرارداد یا قراردادها از یک جهت مشروط است بر انعقاد قرارداد یا قراردادها از جهت دیگ ر 4 تجارت متقابل اصطلاحی عام است و روش های گوناگون در معامله صادراتی مرتبط با یکدیگر را شامل می شود که یکی از آنها در کشور صادر کننده و دیگری در کشور وارد کننده صورت می گیرد 5. به عبارت دیگر معاملاتی را که در آنها یکی از طرفین قرارداد کالا، خدمات، تکنولوژی و تسهیلات دارای ارزش اقتصادی را به طرف دیگر قرارداد عرضه می کند و در عوض، طرف اول قرارداد از طرف دوم مقدار توافق شده کالا، خدمات و یا تکنولوژی را خریداری می نماید، تجارت متقابل می نامند. این گونه تجارت روش مهمی برای کشورهایی است که در پرداخ ت های نقدی خود مشکل دارند. یکی از اقسام معاملات تجارت متقابل، معامله بیع متقابل 6 است. 7 در تعریف این معامل ه 1. Counter Trade. .38- 2. اصغرزاده، ( 1374 )، صص 44 3. Alba, (1985) D. 5. 4. UNCITRAL‚ (1993), Para.1. . 5. اشمیتوف، ( 1378 )، ص 241 6. Buy Back. 7. نویسندگان حقوق تجارت بین الملل 12 نوع از معاملات تجارت متقابل را احصاء کرده اند: معاملات تهاتری، خرید متقابل، جبران، آفست، بیع متقابل، مبادله انتقالی، معاملات موازی، همکار ی های متقابل، معاملات متقابل، معاملات دو جانبه، .(112 : معاملات سه جانبه، معاملات به هم پیوسته (به نقل از: مافی و کریم پور، 1386 Archive of SID www.SID.ir 114 پژوهشنامه بازرگانی بیع متقابل مجموع ه ای از روش ها ی قراردادی است که در آن یک » می توان گفت که طرف تسهیلات تولیدی را در اختیار طرف دیگر قرار می دهد و در مقابل تعهد می نماید که تمام یا قسمتی از محصولات ناشی از آن تسهیلات تولیدی را از طرف مقابل خریداری 1. پس می توان گفت که معامل ه بیع متقابل عبارت است از فروش تجهیزات و « نماید تکنولوژی و کارخانه در مقابل تعهد قراردادی فروشنده مبنی بر خرید محصولات حاصله و تولید شده از تجهیزات و تکنولوژی، به عبارت دیگر توافق طرفین به تعهد سرمایه گذار به بازخرید محصولات حاصله از اجرای معامله بیع متقابل 2. این نوع معامله و سرمایه گذار ی، ترکیبی است از کارخانه و عملیات تجاری که به ا ی معامله نه به ارز خارجی، بلکه با . تحویل محصولات ساخته شده پرداخت می شود 3 روش بیع متقابل ابتدا توسط کشورهای دارای اقتصاد متمرکز (سوسیالیستی ) مورد استفاده قرار گرفت تا به فناوری و دانش فنی کشورهای صنعتی دسترسی پیدا کنند و بتوانند کالاهای ساخته شده خود را به بازارهای کشورهای صنعتی روانه کنند 4. مهم ترین و بزرگ ترین نمونه های بیع متقابل بین روسیه، کشورهای اروپای شرقی و چین با کشورهای صنعتی منعقد شده است 5. امروزه بیع متقابل به کشورهای سوسیالیستی منحصر نیست و کشورهای زیادی در سطح جهان از این روش استفاده می کنند. در کشورمان اولین قرارداد به شیوه بیع متقابل، بین شرکت ملی نفت ایران و شرکت آمریکائی کونوکو 6 بسته شد. این قرارداد قبل از اجرائی شدن، به دلیل تحریم بر ضد ایران توسط آمریکا و در زمان ریاست جمهوری کلینتون ملغی ش د . شرکت نفتی فرانسوی توتال 7 با شرایط متفاوت، قرارداد کونوکو را امضا کرد و در عمل، اولین پروژه از این نوع . را عملیاتی کرد 8 .2- 1. کمیسیون اقتصادی اروپا، ( 1372 )، صص 6 . 2. صادقی، ( 1383 )، صص 122 .149- 3. شاپیرا، ( 1371 )، صص 170 4. Blum, (1987), p. 38. 5. Hennart, (1990), p. 259. 6. Conoco Oil Company. 7. Total. 8. Katzman, (2003), p.162 ،( به نقل از: مقدم و مزرعتی، ( 1386 Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 115 تأمین مالی پروژه های صنعت نفت به عنوان سرمایه برترین صنعت کشور همواره یکی از اساسی ترین دغدغه های دولت مردان و دست اندرکاران این بخش بوده است . ایران در طول 30 سال گذشته بیش از 450 میلیارد دلار در صنعت نفت و گاز سرمایه گذار ی کرده 80 و 81 قانون اساسی و به تبع آن، قوانین بودجه ، است. محدودیت حاصل از اصول 44 سالانه و قوانین برنامه پنج ساله توسعه و نیز قوانین نفت به ویژه قانون نفت مصوب 1366 موجب شد تا در دهه اخیر، برای جلب سرمایه گذاری خارجی روش بیع متقابل به ویژه در بخش نفت و گاز برگزیده و استفاده شود. نفت فقط یک عنصر اقتصادی نیست بلکه در جهان کنونی از آن به عنوان یک متغیر سیاسی بهره می برند. روش بیع متقابل در ایران به عنوان یک شیوه سرمایه گذاری غیر استقراضی در واقع مدل اصلاح شده از بای بک در سایر کشورها است که متناسب با منافع و احتیاجات کشور و ایجاد انگیزه برای شرکتهای نفتی خارجی برای آوردن سرمایه و تکنولوژی و دانش فنی خود به ایران مورد استفاده قرار گرفته است. جالب توجه اینکه قراردادهای یاد شده از بدو استفاده مورد نقد جدی و بحث و گفتگو در محافل و مجالس مختلف علمی، اقتصادی و حقوقی قرار گرفت ه و با همه انتقاداتی که بر آن وارد شده، به لحاظ جایگاه قانونی ویژه آن، نسبتا مقبولیت عام یافته است. از سوی دیگر با تصویب قانون تشویق و حمایت سرمایه گذار ی خارجی و استقبال سرمایه گذاران خارجی از مزایای حمایتی این قانون، تلاش سرمایه گذاران خارجی و مشاوران داخلی آنان در جهت تلفیق مقررات بیع متقابل با پوشش های قانونی یاد شده و نیز امکان استفاده از سایر قراردادها افق روشنی را در تأمین مالی پروژه ها ی صنعت نفت ایجاد نموده است 1. اصل خدشه ناپذیر منافع کشور و ضرورت اکتشاف و توسعه میادین و ذخایر نفت و گاز و توسعه پایدار و همه جانبه، ایجاب می نماید به بحث پیرامون ماهی ت حقوقی و قراردادی و جایگاه قانونی بیع متقابل پرداخت. این مقاله به بررسی فقهی حقوقی قرارداد بیع متقابل پرداخته و م یکوشد مشروعیت این قرارداد بین المللی را از دیدگاه فق ه امامیه و حقوق ایران به اثبات برساند. . 1. صابر، ( 1386 )، ص 246 Archive of SID www.SID.ir 116 پژوهشنامه بازرگانی 1. اوصاف قرارداد بیع متقابل قرارداد بیع متقابل دارای اوصافی است به شرح ذیل: عقد بودن — شکی نیس تکه بیع متقابل ازجمله عقود و قراردادها می باشد. چنان که بیان شد، بیع متقابل دو معامله مرتبط با یکدیگر است که موضوع معامله اولیه ماشی ن آلات، تجهیزات، حق اختراع، دانش فنی یا کم ک های فنی (تجهیزات /تکنولوژی ) است که برای برپایی تسهیلات تولیدی برای خریدار به کار می رود. طرف ها موافقت م ی کنند که فروشنده، محصولاتی را که به وسیله این تسهیلات تولیدشده خریداری نماید. با توجه به تعریف عقد توافق دو انشای متقابل که به منظور ایجاد اثر حقوقی صورت » که عبارت است از شکی نیست که بیع متقاب ل با عق  ود منطبق است و د ر ماهیت قراردادی آن ،« می گیرد هیچ گونه شک و شبه های نیست، اما ای ن که این قرارداد در کدامین د سته از قراردادها می گنجد موضوع بحث های بعدی است. لزوم — در فقه برخی از فقها 1 عقود را توقیفی (متوقف بر نص شارع) می دانند. به این معنا که تنها عقودی لازم الوفاء و مشروع هستند که شارع آنها را تنفیذ نموده باشد. به عقیده این گروه تنها عقود معین (مانند بیع و اجاره) لازم الوفاء می باشند و هر عقدی که در قالبی غیر از این عقود، منعقد شود هر چند مورد نیاز جامعه باشد، مشروع و لازم الوفا ء نیست . این مائده/ 1) را ناظر به عقود زمان شارع می دانند . اما ) « أَوفُواْ بِالْعقُود » دسته از فقهاء آیه شریفه یا آی ه « أَوفُو اْ بِالْعقُود » عده ای دیگر از فقها 2 عقیده دارند که عموم و اطلاقاتی مانند آی ه یا أَیها الَّذینَ آمنُواْ لاَ تَأْکُلُواْ أَموالَکُم بینَکُم بِالْباطلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تجا ر  ه عن تَرَاض » شریفه نساء/ 29 ) ناظر به همه قراردادها (چه عقود معین و چه عقودی که بنا به نیاز مسلمین ) « منکُم .213- 84 ؛ میرزای قمی، ( 1371 )، ص 41 ؛ نراقی، ( 1408 )، ص 22 ؛ نجفی، ( 1394 )، صص 22 - 1. علامه حلی، ( 1415 )، ص 5 63 ؛ فاضل مقداد، - 10 ؛ امام خمینی، ( 1379 )، صص 1 - 140 ؛ حسینی مراغی، ( 1417 ) صص 2 - 2. محقق اردبیلی، ( 1412 )، صص 8 . 1343 )، ص 424 ) Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 117 به وجود آمده) می باشند. به بیان دیگر تنها تراضی طرفین را حتی اگر در قالب هیچ عقدی از عقود معین نباشد، به شرطی که خلاف کتاب و سنت نباشد، کافی می دانند و به صرف اینکه عقد سابقه ای در شرع نداشته آن را باطل نمی دانند . ام ام خمینی پس از ذکر اقوال ثم ان الأظهر من » : می فرماید « أَوفُو اْ بِالْعقُود » در آیه « العقود » مختلف علماء در مورد بین الاحتمالات و الأبعد من مخالفه الظاهر، هو ان العقود استعیرت لمطلق العقود المعاملیه و از روشن ترین » .« العهدیه، کعقد البیع و التعهدات المتداوله بین الدول او الاشخاص احتمالات موجود و نزدیکترین اقوال به ظاهر آیه این است که عقود به معنای مطلق عقود لذا نظریه .« معاملیه و عهدیه می باشد، مانند عقد بیع و تعهدات رایج بین دولت ها یا اشخاص عقود به معنای همه عقود و تعهدات رایج بین اشخاص و حتی دول ت ها است و مختص  عقود معین مختص زمان شارع نمی باشد. آیت الله خویی بر این نکته عقیده دارند ک ه : مفهوم آیه وفای به عهد .« فمفاد الآیه انه یجب الوفاء بکل ما صدق علیه عنوان العقد عرفاً » این است که هر تراضی که در عرف صدق عنوان عقد را داشته باشد، لازم الوفاء می باشد . به دیگر سخن عموم این آیه، همه قراردادهای معین و غیر معین را در بر می گیرد و بنابراین بر آن ممکن باشد و مخالفتی با احکام شرع « قرارداد » یا « عقد » هر تراضی که عرفاً اطلاق نداشته باشد صحیح و لازم الوفاست و تحت این عموم قرار می گیرد. عقودی » ماده 219 قانون مدنی نیز به مطلب فوق اشاره دارد. این ماده مقرر می دارد که که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائ ممقام آنها لازم الاتباع است، مگر این که بنابراین، همه عقود لازم هستند، مگر ؛« به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود آن که قانون خلاف آن را تصریح نماید. هدف طرفین از ورود به قرارداد، مخصوص ا در قراردادهای بین المللی، مانند بیع متقابل، به گونه ای است که با جواز آن منافات دار د . جواز این گونه قراردادها مخالف با عقلایی بودن آنهاست. با وصف آنچه گفته شد، می توان نتیجه گرفت که در قراردادهای بیع متقابل، که از قراردادهای نامعین می باشد، تراضی طرفین برای لزوم و صحت این قراردادها کافی است؛ چرا که برای هر یک از طرفین این قرارداد تعهداتی به وجود می آید و عرف نیز به این قرار می گیرد و لازم « اوفوا بالعقود » تعهدات طرفینی عقد می گوید؛ فلذا تحت عموم آیه Archive of SID www.SID.ir 118 پژوهشنامه بازرگانی الوفاء و مشروع می باشد. منجز بودن — عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشای موقوف به امر » . مطابق ماده 189 ق.م پس در عقد معلق، طرفین در عین حال که اراده خود .« دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود را به طور منجز بیان م یدارند، اثر آن را موقوف به امر دیگری م ی کنند، تا پس از وق  وع شرط، تحقق پیدا کند. عقد معلق در مرحله انشا و توافق، با سایر عقود تفاوتی ندارد و وجود تعهد است که در این گونه قراردادها، منوط به امر خارجی م ی شود . برعکس، در عقد منجز، التزام دو طرف موکول به هیچ امر دیگری نیست و با توافق آنها به وجود می آید 1. بیع متقابل، متوقف بر خرید محصولات توسط فروشنده تجهیزات نیست، بلکه همانطورکه گفتیم مشتمل بر سه قرارداد است. یکی از آنها قرارداد فروش تکنولوژ ی یا تجهیزات است و این قرارداد، منجز اما مشروط بر پرداخت ثمن از محصولات اس ت . در این جا ذکر این نکته لازم است که بین عقد معلّق و مشروط تفاوت وجود دار د . در عقد معلق، انشا متوقف بر امر دیگری است، ولی در عقد مشروط، انشا منج   ز است، لیک ن شرایطی ضمن عقد بیان م یگردد که خارج از ماهیت عقد است. انشا را فقها و حقوق دانان، انشا لفظی است که موجد معن ی در » : مختلف تعریف کرده اند. شیخ انصاری م ی گوید نفس الأمر است و از تحقّق معنی و ثبوت آن در ذهن یا در خارج حکایت نم یکند تا قابل 2. اگر کسی بگوید که این خانه را به من به فرو ش . این « اتصاف به صدق و کذب باشد جمله انشایی موجد معنای طلب فروش خانه است، ولی اگر بگوید پول ندارم، احتمال می رود که خبر مزبور راست یا دروغ باشد 3. هر چند در قرارداد بای بک پرداخت عوض از محصولات معوض شرط قرارداد است، ولی این مسئله عقد را معلّق نم ی کند بلکه عقد منجز است و بهترین دلیل بر این مسئله، تفکیک سه قرارداد فروش و خرید و پروتکل در 1؛ خویی، - 173 ؛ مصطفی خمینی، ( 1418 )، ص 168 -174/5 5- 6؛ اصفهانی، ( 1418 )، صص 174 - 1. انصاری، ( 1418 )، صص 58 .2- 2؛ روحانی، ( 1410 )، صص 17 - 1410 ) صص 15 ) .3- 2. انصاری، ( 1418 )، صص 13 .1- 3. امامی، ( 1375 ) صص 164 Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 119 بیع متقابل است. معوض بودن — عقودی که بر حسب طبیعت خود دارای دو مورد هست ند و هر یک از دو طرف، در برابر مالی که م یدهد یا دینی که به عهده م ی گیرد، مال یا تعهد دیگری را برای خود تحصیل م یکند، معوض م ینامند. در عقد معوض همیشه دو تعهد متقابل وجود دارد و هر یک از دو طرف، هم طلبکار دیگری است و هم مدیون او. تفاوت ارزش دو عوض مانع از معوض شناختن عقد نیست، مگر ای نکه عوض چنان ناچیز و کم بها باشد که عرف آن را هیچ انگارد و شائبه حیله برای وانمود ساختن وجود عوض برود 1. برعکس، در عقد مجانی، یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند تن دیگر تعهد بر امری م ی کنند یا مالی را به رایگان می دهند، بدون این که برای آنان التزام ایجاد شود. در عقود مجانی، التزام، تنها از یک سو است و نقش متعهد تنها قبول دین یا ملکیت است. بی تردید بیع متقابل عقدی معوض است. در این قرارداد باید ماده ای برای تعیین ارزش تعهد بیع متقابل، یعنی ارزش خرید محصولات به وسیله ی خریدار، گنجانده شود. این مبلغ می تواند مساوی، ک متر و یا بیشتر از قیمت تجهیزات یا تکنولوژی فروخته شده تحت قرارداد اولیه باشد. ارزش تعهد بیع متقاب ل می تواند برحسب مقدار مشخصی پول، یا برحسب درصدی از کلّ قیمت تجهیزات یا تکنولوژی فروخته ش د ه تحت قرارداد اولیه مورد توافق قرار گیرد. اگر قیمت تجهیزات یا تکنولوژی بدون ابهام ذکر شده باشد ارزش تعهد بیع متقابل را می توان برحسب درصدی از این قیمت تعیین کرد. ممکن است همیشه این امر امکان پذیر نباشد؛ برای نمونه، ممکن است ارزش کمک فنی ج ز ء ارزش قرارداد اولیه منظور نشود، بلکه این قیمت بر مبنای مدت زمان در صورت حسا ب ها ی جداگانه منعکس گردد. در این مورد، ارزش تعهد بیع متقاب ل باید به نحوی تعیین گردد که به حساب آوردن قیمت نهاییِ کمک فنی را امکان پذیر سازد 2. بیع متقابل از دو قرارداد اصلی تشکیل می شود. در قرارداد نخست، فروشنده یا صادرکننده، متعهد می شود که امکانات . 1. بروجردی عبده، ( 1381 )،ص 336 2. Francis, (1987), p. 32. Archive of SID www.SID.ir 120 پژوهشنامه بازرگانی تولید را فراهم کرده و در قبال آن بهای فروش تجهیزات و کارخانه و تکنولوژی را به صورت بخشی از محصولات همان کارخانه و امکانات سرمایه گذاری شده، دریافت دارد؛ در واقع قرارداد دوم، قرارداد بازخرید محصول ناشی از همان امکانات و تکنولوژی . می باشد. این دو قرارداد به وسیله یک پروتکل به هم مرتبط می شوند 1 ارتباط بین کالاها و تجهیزات صادراتی با کالاهای بازخرید شده — پنجمین ویژگی بیع متقابل این است که تسهیلات و امکانات تولیدی ارائه شده از سوی صادر کننده اصلی با محصولاتی که قرار است در مقابل بازخرید شوند، در یک فرآیند تولیدی به هم مرتبط هستند. در واقع صادر کننده اصلی می پذیرد که محصولات تولیدی آن پروژه یا مواد استخراج شده از آن پروژه را که با کمک و مساعدت خود او را هاندازی و به بهر هبرداری رسیده است، بازخرید کند. مثلاً اگر موضوع بیع متقابل توسعه، استخراج و بهره برداری از یک میدان نفت یا گاز باشد، نفت و گازی که بعداً بر اثر فرآیند توسعه و تولید موضوع قرارداد استخراج می شود از سوی صاد رکننده اصلی بازخرید می شود. 2 بلندمدت بودن قرارداد — قراردادهای بیع متقابل جزء قراردادهای بلند مدت محسوب می شوند که دوره مؤثر آنها می تواند از 5 تا 20 سال باشد 3. ساخت یک پروژه اقتصادی عظیم که به خطّ تولید برسد، یا توسعه یک میدان نفت و گاز مستلزم صرف وقت زیادی خواهد بود. علاوه بر مدتی که جهت ساخت پروژه و رساندن آن به مرحله بهره برداری مورد نیاز است، مدت زمان نسبتاً . طولانی نیاز است تا به تدریج محصولات تولیدی بازخرید شوند 4 سنگین بودن حجم عوضین — منظور این است که این قرارداد در پروژه های عظیم و گران قیمت مورد استفاده قرا ر 1. Milenkovic, (2004), pp. 166-170. . 2. شیروی، ( 1383 )، ص 20 3. Milenkovic, op. cit. p. 268. . 4. شیروی، همان منبع: 19 ؛ نصیری، ( 1383 )، ص 171 Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 121 می گیرد 1. قراردادهای بیع متقابل که در ارتباط با توسعه میادین نفت و گاز بین ایرا ن و شرکت های خارجی منعقد شده است، نشان می دهد که این پروژه ها عظیم بوده و مبالغ آن از قانون بودجه « د» از صدها میلیون دلار فراتر رفته است 2. به عنوان مثال در تبصره 11 بند تا سقف » : سال 1385 کل کشور 3 در مورد طرح های توسعه میادین نفت و گاز آمده است دو میلیارد و هشتصد و پنجاه میلیون دلار اعتبار مورد نیاز به صورت فاینانس و یا بیع متقابل طبق آمار وزارت نفت، میزان سرمایه گذاری در صنعت نفت کشور به روش .« خواهد بود بیع متقابل حدود سی میلیارد دلار است. 2. ماهیت قرارداد بیع متقابل در فقه پیرامون قراردادهای کنونی تجارت بین الملل سخنی به میان نیامده است . فقهاء بیشتر در مورد عقود معین (مانند بیع، اجاره، مضاربه و ...) به شرح و تفصیل پرداخت ه اند . بنابراین باید دید آیا قراردادهای بیع متقابل به شکلی که در حقوق ایران رایج است از نظر فقهی قابل پذیرش است؟ در همین راستا به مقایسه بیع متقابل با نهادهای حقوقی مشاب ه می پردازیم: بیع — هر چند قرارداد بیع متقابل از بین عقود معین، بیشترین شباهت را با عقد بیع دارد و حتی معادل فارسی این قرارداد را بیع متقابل قرار داده اند. به بیع متقابل این توهم را به وجود می آورد که ماهیت (Buy Back) ترجمه بای بک بای بک همان ماهیت عقد بیع را دارد در حالیکه در ترجمه بای بک اشتباه صورت گرفته است. بای بک را اصولاً نباید از مفهوم لغوی آن دور کر د . از لحاظ لغوی به معنای است و معنی حقوقی آن هم از معنی لغوی آن دور نیفتاده اس ت 4. عده ای از « بازخرید » 1. Milenkovic, op. cit., 267. . 2. شیروی، همان منبع: 20 .1384/12/ 3. مصوب 25 .129- 4. صادقی، ( 1383 )، ص 126 ؛ همچنین برای مطالعه بیشتر راجع به شرط بازخرید نک: ایزدی فرد، ( 1380 ) صص 142 Archive of SID www.SID.ir 122 پژوهشنامه بازرگانی حقوقدانان 1 معتقدند که معاملات بیع متقابل به صورت بیع شرط تنظیم می شود، ولی معین نمی کنند که چه ارتباطی بین معامله بیع متقابل و بیع شرط وجود دارد. بین بیع متقابل و عقد بیع تفاوتهایی بدین شرح وجود دارد: الف) فقها بیع را تملیک عین معلوم که در مقابل عوض معلوم تعریف کرده اند 2. ماده « عین » می داند . با آوردن کلم ه ی « تملیک عین به عوض معلو م » 338 ق.م. نیز بیع را قانون گذار مفهوم بیع را از عقودی که در آن جا معوض، چیزی غیر از عین باشد جدا ساخته است. در حالیکه موضوع در بیع متقابل، ارائه تجهیزات، فناوری و تعهد به استقرار کارخانه یا تأسیسات مربوط به صنعت مورد نظر است. ب) اگر دو نفر کالایی را با پول مبادله کنند دادگاه در مقام فصل خصومت باید آن را نامیده باشن د 3. اما در قالب یک « معاوضه » خرید و فروش بداند، هر چند دو طرف آن را قرارداد بیع متقابل هیچ گونه پرداخت نقدی وجود نخواهد داشت و بازپرداخت هزینه ها و . سود از عواید حاصل از فروش نفت یا گاز خواهد بود 4 ج) همانطورکه در تعریف بیع آمد، عقد بیع، عقدی تملیکی است، به مجرد عقد، بایع مالک ثمن و مشتری مالک مبیع می شود حتی در مواردی که مبیع کلّی ف ی الذم ه باشد . در حالی که بیع متقابل، عقدی عهدی است. با دقت نظر در ماده یک قرارداد نمونه بیع متقابل کمیسیون اقتصادی اروپا به خوبی عهدی بودن این نوع قرارداد فهمیده می شود . این ماده مقرر می دارد: ماده 1- تعهد خرید متقابل » -1-1 به این وسیله آلفا موافقت می کند که محصولاتی را که بتا به موجب شروط این قرارداد به وسیله استفاده از وسایل و تکنولوژی فروخته شده توسط آلفا تولید کرده است از . 1. نصیری، ( 1383 )، ص 171 1؛ فخر المحققین، ( 1378 ) صص - 16 ؛ علامه حلی، صص 462 / 2. محقق حلی، ( 1410 )، ص 118 ؛ علامه حلی، ( 1413 )، ص 2 ،( 53 ؛ موسوی گلپایگانی، ( 1399 )، ص 9؛ طهوری، ( 1419 - 4؛ خویی ( 1371 )، صص 2 - 1-412 ؛ امام خمینی، ( 1379 )، صص 1 1؛ ابن حمزه طوسی، - 2؛ طباطبایی، ( 1404 )، صص 510 - 7؛ قدامه، ب ی تا : صص 4 - 35 ؛ قدیری، ( 1418 )، صص 8 - صص 1 . 443 ؛ قمی سبزواری، ب یتا: 241 - 1408 )، ص 236 ؛ ابن زهره، ( 1417 ) ص 208 ؛ فاضل الآبی ( 1408 )، صص 1 ) .1- 3. کاتوزیان، ( 1378 )، صص 12 4. Ule & Brexendorff, (2005), p. 23. Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 123 بتا بخرد (یا سبب خرید را به وجود آورد) و همچنین محصولات مذکور را تحویل بگیرد. -2-1 به این وسیله بتا موافقت می کند که طبق شرایط و مقررات م ذ کور در قرارداد، محصولات مذکور را به آلفا بفروشد و با خرید محصولات از آلفا به عنوان بیع متقابل در .« چارچوب این قرارداد موافقت نماید د) در عقد بیع لازم نیست که ثمن و مبیع با یکدیگر سنخیت داشته باشند، یعنی یکی محصول و نتیجه دیگری باشد، اما در بیع متقابل یکی از شروط الزامی و اصلی که ماهیت این قرارداد را تشکیل می دهد غالباً این است که همان محصولی که از سرمای ه گذار ی پیمانکار (سرمایه گذار خارجی) به دست می آید به خود او فروخته شود. در تبصره 3 ذیل ماده 14 قانون برنام ه « ج» ماده 8 آیین نامه اجرایی نحوه قراردادهای بیع متقابل موضوع بند در این گونه قراردادها، هزینه » : 1384 هیأت وزیران آمده است /4/ چهارم توسعه مصوب 15 مستقیم و غیر مستقیم اکتشافی در قالب قراردادهای منعقد شده منظور و به همراه هزینه ها ی توسعه میدان تجاری کشف شده از محل فروش محصولات تولیدی همان میدان، .« بازپرداخت خواهد شد ه) اگر معامله بیع متقابل را عقد بیع بدانیم، در بیع متقابل نفتی، نفت یا گاز پس از استخراج به سرمایه پذیر تعلق می یابد و این امر به سرمایه گذار حقّ عینی اصلی یعنی حق مالکیت بر روی نفت استخراجی از چاه می دهد و در نتیجه تسلط و تملک بیگانه بر مناب ع اولیه اقتصادی محقق می شود. امری که مخالف قانون اساسی و اصل حاکمیت و مالکیت . کشور میزبان بر منابع اولیه اقتصادی است 1 بنابراین بیع متقابل، عقد بیع نیست. معاوضه — معاوضه عقدی است که به » : ماده 464 ق.م. معاوضه را اینگونه تعریف کرده اس ت موجب آن یکی از طرفین، مالی می دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می کند .« بدون ملاحظه اینکه یکی از عوضین، مبیع و دیگری ثمن باشد . 1. صادقی، ( 1383 )، ص 128 Archive of SID www.SID.ir 124 پژوهشنامه بازرگانی مقتضای اطلاق معاوضه این است که هر یک از عوضین در ملک کسیکه عوض دیگر از آن خارج می شود، داخل شود. این مقتضای اطلاق معاوضه است نه ذات آن، تا با قصد خلاف حقیقت معاوضه تحقق پیدا نکند 1. معاوضه اختصاص به مبادله کالا با کالا دارد و بیع ویژه مبادله کالا با پول است 2. عقد بیع، معاوضه تکامل یافته است. بدین معنا که به جای مبادله مستقیم دو کالا در بیع، پول نقش واسطه را بازی می کند و به عنوان معیار ارزش ها با . کالای عرضه شده مبادله می شود 3 در حقوق ایران، تمیز بیع و معاوضه وابسته به قصد مشترک دو طرف است؛ به این معنا که اگر آنان خواسته باشند که دو چیز را بی هیچ امتیازی با هم مبادله کنند، توافق تابع قواعد معاوضه است و هرگاه چنین اراده کنند که یکی از عوضین، مبیع و دیگ ری ثمن به 14 ). معاوضه از / شمار آید، قراردادی که بسته می شود بیع است (کاتوزیان، همان منب ع : 1 عقود لازم، معوض و تملیکی است. اما قرارداد بیع متقابل از عقود عهدی است چرا که به موجب آن برای طرفین، تعهدات و حقوقی متقابل به وجو د می آید و در حین توافق مالکیتی ایجاد نمی شود. نکته دیگر اینکه در معاوضه بین دو مال ارتباطی وجود ندارد اما همانطور که گفتیم در بیع متقابل محصولاتی که از سرمایه گذاری کشور سرمایه گذار در کشور سرمای ه پذیر به دست می آید، بهای پرداختی یکی از طرفین (کشور سرمای هپذیر) می باشد یعنی قیمت خرید تجهیزات و تکنولوژی لزوماً می بایست محصولات تولیدی ناشی از همان سرمای ه گذار ی باشد نه مال دیگری 4. در معاوضه لزوماً ارتباط بین عوضین وجود ندارد؛ در حالی که در بیع متقابل این ارتباط و سنخیت بین عوضین اجتناب ناپذیر است. شرکت — « اجتماع حقوق چند مالک در یک شیء به صورت مشا ع » عده ای از فقها شرکت را . 1. طباطبایی یزدی، ( 1376 )، ص 148 .1- 2. کاتوزیان، همان منبع:صص 13 .1- 3. کاتوزیان، همان منبع: صص 237 4. Ule & Brexendorff, op. cit.: 23. Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 125 اجتماع » تعریف کرده اند 1. قانون مدنی نیز در ماده 571 به تبعیت از فقه، شرکت را به تعریف نموده است. قرارداد بیع متقابل با عقد « مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه شرکت تفاوت هایی به شرح ذیل دارد: الف) اساسی ترین تفاوت این دو عقد، تفاوت در ماهیت است. عقد شرکت یک مبادله اختلاطی و مرکب است که سبب اشاعه در ملکیت و اعطای نیابت در تصرف م یشود، در حالی که در قرارداد بیع متقاب ل ، اشاعه در مالکیت ب ی معناست و خریدار تجهیزات و تکنولوژی، مالک طلق آن می گردد. ب) دومین تفاوت بین عق د شرکت و قرارداد بیع متقاب ل ، که در حقیقت ناشی از تملیکی بودن عقد اول و عهدی بودن عقد دوم است، این است که در عقد شرکت مدنی شرکا در مال موجود، مالکیت مشاعی پیدا م یکنند، در حالی که در قرارداد بیع متقابل ، دو طرف قرارداد، متعهد به واگذاری تجهیزات و تکنولوژی ا ز طرف فروشنده و پرداخت عوض از محصولات حاصله توسط خریدار می شوند. ج) از آن جا که شرکت، در واقع اذن در تصرف شرکا در سهم الشرکۀ مشاعی شریک است، چنین اذنی قابل رجوع و در نتیجه، شرکت، عقدی جایز اس ت 2. ماده 578 ق.م. در اما همان طورکه .«... شرکا همه وقت می توانند از اذن خود رجوع کنند » : این باره می گوید پیشتر گفتیم بر مبنای اصاله اللزومِ حاکم بر عقود و قراردادها، مخصوص ا در قراردادهای بین المللی، قرارداد بیع متقابل عقدی لازم است. جعاله — جعاله عبارت است از التزام شخصی به ادای اجرت معلوم در » . به موجب ماده 561 ق.م 218 ؛ شیخ طوسی، بی ت ا : - 129 ؛ محقق حلی، ( 1410 ) ص 146 ؛ علامه حلّی، ( 1413 ) صص 2 - 1. محقق حلّی، ( 1389 ) صص 2 284 ؛ ابن حمزه طوسی، ( 1408 )، ص 262 ؛ ابن ادریس - 274 ؛ نجفی، ( 1394 ) صص 26 - 426 )؛ شهید ثانی، مسالک، بی تا: 1 ) - 298 ؛ ابن فهد حلی، ( 1411 ) صص 2 - 8؛ فخر المحققین، ( 1378 ) صص 2 -2 ( 397 ؛ فاضل الآبی، ( 1408 - حلی، ( 1411 ) صص 2 .147- 7؛ بحرانی، ( 1405 ) صص 21 - 543 ؛ محقق کرکی، ( 1410 ) صص 8 121 ؛ شیخ طوسی، - 432 ؛ خویی، ( 1410 ) صص 2 - 37 ؛ علامه حلی، ( 1410 ) صص 1 - 2. طباطبایی حکیم، ( 1404 ) صص 13 397 ؛ محقق حلی، ( 1410 ) ص - 342 ؛ ابن حمزه طوسی، ( 1408 ) ص 262 ؛ ابن ادریس حلی، ( 1411 ) صص 2 - 1387 ) صص 2 ) .189- 195 ؛ محقق اردبیلی، ( 1412 ) صص 10 - 146 ؛ محقق کرکی، ( 1409 ) صص 1 Archive of SID www.SID.ir 126 پژوهشنامه بازرگانی نسبت به ماهیت جعاله میان فقها و .« مقابل عملی اعم از اینکه طرف، معین باشد یا غیر معین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. شهید ثانی در مسالک جعاله را ایقاع می داند 1 ولی در شرح لمعه آن را عقد می داند 2. شهید ثانی در همین کتاب از قول فقهای پیشین مانند علامه حلی در تبصره المتعلمین و شیخ طوسی در مبسوط آورده است که ایشان جعاله را عق د می دانند و قبول فعلی را در تحقق عقد کافی می دانند . صاحب جواهر نظری ه ایقاع بودن جعاله را پذیرفته است 3. وی معتقد است که در جعاله بین ایجاب و قبول مقارن ه ای وجود ندارد. حال آنکه اگر از عقود می بود، به این مقارنه نیازمند بود. ایشان قول فقهای دیگر از قبیل شهید ثانی در عقد بودن جعاله را چنین توجیه می نمایند که شاید منظور ایشان از به بوده است نه عقد به معنای مصطلح، و روایاتی را نیز در « عهد » معنای « عقد » کار بردن لفظ (127/2 : 513 ) و مرحوم خویی ( 1410 /2 : این زمینه ذک ر می کنند . امام خم ینی ( 1366 معتقدند جعاله ایقاع است. از میان حقوقدانان نیز عده ای 4 معتقد به ایقاع بودن جعاله هستند و عده ای معتقد به عقد بودن جعاله 5. برای اینکه ببینیم بیع متقابل تا چه اندازه قابلیت توجیه را با عقد جعاله دارد باید خصوصیات جعاله را بررسی نماییم: -1 قبول ابهامات در عقد جعاله: از آن جا که موارد فراوانی یافت می شود که مردم به انعقاد عقودی نیاز دارند که انعقاد آنها با حدود و ثغور مشخص عقود سازگاری ندارد، شارع عقدی را تأیید نموده که عل یرغم ابهام در متعاقدین و میزان خدمت و اجرت آن، نفوذ قانونی داشته باشد؛ به عنوان مثال، اشخاصی وسایل گرا نقیمت خود را گم م یکنند و تحت عنوان مژدگانی اعلامیه هایی تهیه و در معرض دید عموم قرار می دهند. در این موارد نه شخص ما لباخته مشخص است (چون اعلامیه عمومی است) و نه طرف مقابل؛ ای ن که مژدگانی » یافتن مال گم شده به چه مقدار کار نیاز دارد نیز نامشخص است و بالأخره عبارت حاکی از این است که اجرت عمل نیز مبهم است؛ ولی عل ی رغم تراکم ابهامات، « خوب .1- 1. شهید ثانی، بی تا: صص 149 .1- 2. شهید ثانی، بی تا: صص 152 .35- 1394 )، صص 190 ) .3 .325- 4. جعفری لنگروی، ( 1379 )، صص 326 . 121 ؛ شهیدی، ( 1382 )، ص 110 ؛ کاتوزیان، ( 1383 )،ص 256 - 5. امامی، ( 1375 )، صص 2 Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 127 . قانون گذار این عقد را پذیرفته و آثار حقوقی بر آن بار نموده است 1 -2 جواز عقد جعاله: عقد جعاله بدون نیاز به دلیل خاص از طرف جاعل و عامل قابل بر هم زدن است، ولی این به آن معنا نیست که اگر جاعل پس از انجام مقداری از عمل که . عرفاً مستحق اجرت است، اقدام به فسخ نمود، عامل مستحقِّ هی چ گونه اجرتی نباش د 2 مستفاد از ماده 565 و 566 ق.م. این است که، اگر عمل دارای اجزای متعدد باش  د و هر یک مقصود بالاصاله جاعل بوده باشد و جعاله فسخ گردد، عامل از اجرت المسمی، به نسبت عملی که انجام داده است، و در غیر این صورت، مستحق اجرت المثل خواهد بو د . البته التزام جاعل در برابر تحقّق نتیجه مورد نظر است، نه کوشش در این راه و انجام مقدمات آن. این نتیجه را عامل باید تسلیم کند تا مستحق اجرت شود؛ بنابراین، عقد تا زمان تحویل نتیجه ی کار تمام نیست و تا این لحظه جاعل می تواند آن را بر هم بزند. -3 قابلیت تعمیم وسیع در عقد جعاله: بر خلاف عقود دیگر که از حیث متعاقدین و موضوع، حدود و ثغور مشخصی دارند، جعاله از قابلیت مانور فوق العاده ای برخوردار است؛ مثلاً عقد بیع، تملیک عین در مقابل عوض معلوم است و اگر به جای عین، منافع قرار گیرد قواعد عقد اجاره حک م فرماست؛ یا عقودی مانند مزارعه و مساقات تعاریفی خاص و موضوعاتی مشخص دارند، در حالی که، چنان که از مواد 561 و 563 و 564 ق.م. نیز به ،« عمل » دست م یآید، عقود بسیاری را م ی توان در قالب عقد جعاله گنجان د . از کلمه مذکور در ماد هی 561 ق.م. به خوبی استفاده م ی شود که مورد عقد جعاله صرف ا امور خدماتی نیست بلکه م یتوان واگذاری اعیان یا موضوعات دیگر را موضوع عقد جعاله قرار داد. به همین دلیل است که بان کها در بانکداری بدون ربا از این عقد بسیار بهره می گیرند و در بسیاری از موارد تسهیلات خود را در قالب این عقد اعطا می نمایند. با این اوصاف، اگر اصرار بر توجیه قرارداد بیع متقاب ل با یکی از عقود معین داشته باشیم، با اوصافی که در خصوص عقد جعاله بیان نمودیم، بیع متقابل را به خوبی م یتوان با 459 ؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، بی تا: 2/کتاب جعاله. - 1. نجفی، ( 1394 ) صص 22 163 ؛ محقق کرکی، - 430 ؛ فخر المحققین، ( 1378 )، صص 2 - 2. سعید حلی، ( 1405 ) ص 326 ؛ علامه حلی، ( 1410 ) ص ص 1 ( 116 ؛ امام خمینی، ( 1409 - 189 ؛ آل عصفور بحرانی، ( 1410 )، صص 2 - 194 ؛ محقق کرکی، ( 1410 ): صص 6 - 1409 ) صص 1 ) .6- 589 ؛ موسوی گلپایگانی، ( 1413 ) صص 2 -590- صص 1 Archive of SID www.SID.ir 128 پژوهشنامه بازرگانی عقد جعاله توجی هکرد. وجود اوصافی مانند قابلیت تعمیم در عقد جعاله کمک شایانی به این توجیه م یکند؛ مثلاً طبق تعریف آنسیترال از با یبک، عرضه تجهیزات و تکنولوژی از یک طرف، مشروط به باز پرداخت ثمن از طریق محصولات، اساس قرارداد با یبک را تشکیل می دهد، که در قالب عقد جعاله م یگنجد. تنها تفاوت، جواز عقد جعاله است که آن هم، به صورت مطلق جایز نیست، بلکه عامل به اندازه عمل خود مستحق اجرت است و به علاوه می توان با شروط ضمن عقد، شرط خسارت در صورت انجام ندادن تعهدات را نمود. اما اگر خوب دقت کنیم متوجه م ی شویم که بیع متقابل غیر از جعاله است؛ زیرا قراردادهای بیع متقابل همانطور که از عنوان آن پیداست از دو قرارداد جداگانه تشکیل شده است و طرفین قرارداد معلوم یا حداقل قابل تعیین و تعهدات و حقوق ایشان نیز مشخص می باشد و موارد ابهامی وجود ندارد. همچنین در جعاله، عام ل م ی تواند پس از انجام قسمتی از عمل، از بقیه خودداری کند و هیچ مسئولیتی ندارد . ماده 565 ق.م جعاله تعهدی است جایز و مادامی که عمل به اتمام نرسیده است، هر یک از » : می گوید اما در قراردادهای بیع متقابل، تکالیف و حقوق شرکت ،«.. طرفین می توانند رجوع کنند سرمایه گذار معین گردیده و این شرکت بدون توجیه فنی و حقوقی نم یتواند از انجام عمل خودداری نماید. نتیجتاً بیع متقابل، جعاله نیست. مضاربه — مضاربه عقدی است که به موجب آن » : ماده 546 ق.م. در تعریف مضاربه مقرر می دارد احد متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن .« شریک باشند. صاحب سرمایه، مالک و عامل، مضارب نامیده می شود بیع متقابل با عقد مضاربه تفاوتهایی بدین شرح دار د : در قرارداد مضاربه، عامل به وکالت از مالک داد و ستد می کند، امین اوست و ملتزم می شود که در حفظ مادی سرمایه و جلوگیری از تلف آن بکوش د 1. در حالیکه در بیع متقابل، تجهیزات و تکنولوژی به 241 ؛ سرخسی، - 407 ؛ محقق اردبیلی، ( 1412 ) ص ص 10 -408- 1. شیخ طوسی، ب یتا: 428 ؛ ابن ادریس حلی، ( 1411 ) ص ص 2 22 ؛ شیخ مفید، ( 1410 )،ص 633 ؛ سلار، ( 1414 )، ص 183 ؛ ابن زهره حلبی، ( 1417 )، ص 267 ؛ حسینی - 1406 )، صص 27 ) .176/ سیستانی، ( 1416 )، ص 2 Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 129 مالکیت خریدار در می آید و ید خریدار، مالکانه است. از طرف دیگر، مضاربه عقدی جایز است 1. قانون مدنی نیز در ماده 550 همین عقیده را پذیرفته است . این در ح ا لی است که همانطور که پیش از این گفتیم، بیع متقابل عقدی لازم است. اجاره به شرط تملیک — 1362/10/ اجاره به شرط تملیک در آیین نام ه تسهیلات اعطایی بانکی مصوب 14 اجاره به شرط تملیک عقد اجاره ای است که در » : هیأت وزیران چنین تعریف شده است آن شرط شود مستأجر در پایا ن مدت اجاره و در صورت عمل به شرایط مندرج در 1381 توسط هیأت /5/ این آیین نامه در تاریخ 30 .« قرارداد، عین مستأجره را مالک گردد بانک ها می توانند به منظور » : وزیران اصلاح شد. ماده 58 آیین نامه اصلاحی مقرر می دارد ایجاد تسهیلات لازم برای گسترش امور خدماتی، کشاورزی، صنعتی و معدنی، ساختمان و مسکن، بازرگانی و کسب و کار و مصرف کالاهای بادوام ساخت داخل کشور به عنوان در این فرض با توجه به قصد .« موجر مبادرت به معاملات اجاره به شرط تملیک نمایند مشترک طرفین می توان گفت که تملیک معلق بر پرداخت تمام اقساط اجاره یا ثم ن . می باشد 2 ممکن است گفته شود که بیع متقابل مصداقی از اجاره به شرط تملیک اس ت . با این توضیح که تجهیزات و تکنولوژی سرمای ه گذار ی شده در کشور سرمای ه پذیر تا زمان بازپرداخت محصولات ناشی از آن در دست آنها اجاره است و بهای این اجاره به صورت اقساط و به شکل اجاره به شرط تملیک برطبق برنام ه زمان بندی شده، به سرمای ه گذار پرداخت می گردد و در پایان با پرداخت آخرین اجاره بها، تجهیزات و وسایل، همگی به ملکیت خریدار در می آید. اما قراردادهای بیع متقابل با اجاره به شرط تملیک تفاوتی بدین شرح دارن د : مهمترین ویژگی بیع متقابل ارتباط مستقیم میان ماشین آلات و تجهیزات صنعتی و تکنولوژی وارد .459- 240 ؛ نجفی، ( 1394 ) صص 22 - 409 ؛ محقق اردبیلی، ( 1412 ) صص 10 - 1. ابن ادریس حلی، ( 1411 ) صص 2 1/ص 77 به بعد. ( 2. کاتوزیان، ( 1378 Archive of SID www.SID.ir 130 پژوهشنامه بازرگانی شده و کالای تولید شده ناشی از همین تجهیزا ت می باشد . به بیان دیگر مقداری از محصولات تولیدی به وسیله همین امکانات سرمای ه گذار ی شده، به عنوان بهای این سرمایه گذاری پرداخت می گردد 1، اما در اجاره به شرط تملیک این ارتباط بین محصولات تولیدی و اجاره بها وجود ندارد یعنی الزامی نیست که حتماً اجاره بها ناشی از محصولات همان تجهیزات سرمایه گذاری شده باشد و به هر شکل که توافق صورت بگیرد، اجاره به شرط تملیک محقق می باشد. بنابراین بیع متقابل اجاره به شرط تملیک نیست. صلح — عقد صلح به ام العقود مشهور است؛ چون بدون این که نیاز به شرایط پیچیده و ثابت الصلح جایزٌ بین المسلمین الّا صلحاً احلَّ » عقود داشته باشد، نتیجه آنها را دارد. حدیث نبویِ دال بر این موضوع است 2. هر چند برخی از فقهای امامیه در تعریف « حراماً او حرّم حلالاً خود از عقد صلح، آن را برای رفع خصومت تعریف نمود ه اند، ولی در فقه امامیه، بر خلاف نظر شافعیه 3، عقد صلح صرفاً برای رفع تنازع نیست و برای تحقّق صلح از دیدگ ا ه امامیه لزومی به وجود اختلاف نیست، بلکه م یتواند وسیله انجام معامله واقع شو د 4. ماده صلح » : 752 ق.م. نیز، به تبع از نظر مشهور امامیه، صلح را ای ن گونه تعریف نموده اس ت ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و .« غیر آن واقع شود بیع متقابل با عقد صلح تفاوت دارد. مهم ترین تفاوت بین این دو قرارداد، تفاوت ماهوی جز لاینفک تمامی اقسام عقد صلح است، ولی اساس بیع متقاب ل بر « تسالم » است. عنصر 1. Milenkovic, op.cit : 268. 367 ؛ محقق حلی، - 64 ؛ محقق حلی، ( 1389 ) صص 2 - 288 ؛ ابن ادریس حلی، ( 1411 )صص 2 - 2. شیخ طوسی، ( 1387 ) صص 2 455 ؛ دسوقی، بی - 213 ؛ بهوتی، ( 1418 ) صص 3 - 1410 )ص 144 ؛ سعید حلی، ( 1405 ) ص 306 ؛ علامه حلی، ( 1415 ) صص 6 ) .309- تا: 3 177 ؛ زکریا انصاری، ( 1418 ) صص - 187 ؛ شربینی، ( 1377 ) صص 2 -188/ 105 ؛ شروانی و عبادی، بی تا: 5 - 3. مزنی، بی تا: 106 .427/ 294 ؛ نووی، بی تا: 3 / 354/1 ؛ ابن حجر، بی تا: 10 174 ؛ شهید اول، / 562 ؛ شهید ثانی، بی تا : 4 - 193 ؛ امام خمینی، ( 1409 ) صص 1 - 9؛ سید خویی، ( 1410 ) صص 2 / 4. قدامه، بی تا: 5 ؛ 294 ؛ شیخ طوسی، بی ت ا : 314 - 288 ؛ شیخ طوسی، ( 1417 ) صص 3 - 327 ؛ شیخ طوسی، ( 1387 ) صص 2 - 1414 ) صص 3 ) .223-30 ( سرخسی، ( 1406 Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 131 13 ) در این خصوص م ی نویسد : -14/ است. شیخ انصاری در کتاب مکاسب ( 3 « تعهد » معنای اصلی صلح، تسالم است؛ از این رو صلح خود به خود منصرف به مال نم ی گردد . » البته اگر صلح بر عین واقع شود متضمن تملیک است. بهترین دلیل بر اینکه صلح گاهی بر سر مال است، در نتیجه مفید تملیک است و گاهی به منافع تعلق دارد، در نتیجه مفید عاریه است و گاهی نسبت به حقوق م یباشد، در نتیجه مفید اسقاط یا انتقال حقوق است و گاهی به امضاء و تأیید مسئل های بین دو طرف است مثل اینکه یکی از دو شریک به طرف مقابل می گوید: بر سر این مسئله که سود متعلق به تو و ضرر بر من باشد مصالحه کرد م . در این صورت صرف تأیید است. اگر صلح در همه این معانی پنج گانه حقیقت باشد لازم ه اش اشتراک لفظی است که بطلان آن روشن است. پس راهی جز این نم یماند که معنای صلح .« مفهومی دیگر باشد و آن چیزی جز تسالم و توافق نیست هر چند، بی تردید، صلح در مقام رفع تنازع، عقدی معوض است ولی بنابر تصریح ماده ی 757 ق.م. که صلح بلاعوض را تجویز نموده است، نم یتوان تمامی اقسام صلح ر ا معوض دانست. در مقابل، قرارداد بیع متقابل، چنان که اشاره شد، عقدی معوض است. نتیجه ای نکه، بین بیع متقابل و صلح، تفاو تهای اساسی وجود دارد و توجیه قرارداد بیع متقابل با عقد صلح، با توجه به قصد و منظور طرفینِ قرارداد بیع متقابل، محل تأمل است. ماده 10 ق.م. — با توجه به مکانیسم پیچیده انعقاد معاملات بیع متقابل و با وجود گرو ه ها ی قراردادی متعدد مرتبط و غیر مرتبط با قراردادهای بیع متقابل و با توجه به اینکه طر ف ها ی قرارداد قصد مشترک خود را به متعهد نمودن در قالبهای عقود معین در حقوق داخلی ندارند، این معاملات با هیچ یک از قالبهای حقوقی کشور هماهنگی کامل ندارد 1. در توجیه ماهیت حقوقی قرارداد بیع متقابل، اصل آزادی قراردادی منعکس در ماده 10 ق.م. بسیار کارساز قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد » : است. این ماده مقرر می دارد .« نموده اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است . 1. صادقی، ( 1383 ) ص 128 Archive of SID www.SID.ir 132 پژوهشنامه بازرگانی قبل از تصویب ماده 10 ق.م.، مشروع دانستن قراردادهای خارج از چارچوب عقود معین، محلّ اشکال بود. هدف از وضع ماده 10 ق.م. این بود که در مورد اجمال و سکوت قانون، اراده متعاملین محترم شمرده شود و از این لحاظ، بین عقود معین و سایر قراردادها هیچ تفاوتی نباشد؛ بنابراین، عقیده برخی از نویسندگان، که ماده 10 قانون مدنی را ناظر بر قراردادهایی م یدانند که شرایط و آثار آن در قانون معین نشده است و نتیجه گرفته اند که در عقود معین، مانند بیع و اجاره و ضمان و صلح، به ماد ه 10 ق.م. و اصل حاکمیت اراده نمی توان استناد کرد، محل تأمل است. حاکمیت اراده، قالب خاص نم یشناسد و هدف از اصلی که در ماده 10 ق.م. بیان شده این بوده است که مفاد تراضی، جز در مواردی که در قانون به صراحت منع شده است، حاکم بر روابط دو طرف آن باشد 1. اصل آزادی قراردادی در مرحله نخست بیان می دارد که اراده برای انشای عقد و ایجاد التزام و الزام کافی است و دوم اینکه اراده در تعیین آثار عقد آزاد است؛ بنابراین متعاملین در ایجاد عقد، شروط و اوصاف و نوع تعهد آزاد هستند و مجرد تراضی آنان برای ایجاد التزام کافی است 2. ثمره عملی اجرای ماده 10 ق.م. این نزد قاضی مطرح شود، دادرس پس از احراز « عقود غیرمعین » است که اگر نزاعی در مورد وقوع عرفی قرارداد و اعمال شرایط اساسی صحت آن (نظیر رضای طرفین و مشروعیت جهت معامله و معلوم بودن آن) باید بر اساس مفاد قرارداد و اراده طرفین، حکم قضیه را روشن کند و حق ندارد به بهانه اجرای عدالت و قاعده انصاف، شرایط عقد را تعدیل نماید یا متعهد را از آنچه بدان ملتزم گردیده، معاف کند. در حالی که اگر اختلاف، مربوط به باشد، دادرس باید بر اساس قواعد مخصوص آن عقود، رسیدگی کن د . « عقود معین » پذیرش اصل آزادی قراردادها مستلزم اعتقاد به حاکمیت مطلق (بدون قید و شر ط ) اراده نیست؛ زیرا عقلای جوامع بشری به ویژه مسلمانان پذیرفت هاند که حکومت واقعی با قانون است، ولی بهر ههای عملی احترام به پیمانها (تا وقتی که موجب اخلال در نظم اجتماعی و مغایرت با مقررات شرعی و قانونی نگردد) باعث شده است که آزادی قراردادها به عنوان .1- 1. کاتوزیان، ( 1378 )، صص 6 . 2. حائری، ( 1373 ) ص 39 Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 133 اصل، پذیرفته شود و مبنای واقعی آن، ملاحظه های اجتماعی و مصلحت اندیشی اقتصادی است. بدین ترتیب، اصل آزادی قراردادها مبنای تجربی و اقتصادی دارد و احترام به آن، نسبی است. رمز این محدودیت از آنجا کشف م یشود که انسان در مدار مسائل اجتماعی نمی تواند به طور منتزع از اجتماع، موضوع بحث قرار گیرد پس در واقع آزادی اراد ه فرد در حال زندگی اجتماعی مد نظر است و در این حالت، قلمرو آزادی افراد، آ ن قدر وسیع نخواهد بود که مصالح اجتماعی را در معرض مخاطره قرار دهد و یا نظم عمومی را مختل . کند 1 اصل آزادی قراردادی در فقه پویای اسلام نیز مورد تصویب قرار گرفته است . فقها با المسلمون /المؤمنون » مائده/ 1) و تمسک به احادیثی مانند ) « اَوفُواْ بِالْعقُود » استفاده از عموم 2 در صدد هستند که دامنه لزوم عقود را از عقود معین به سایر قراردادها « عند شروطهم سرایت دهند. از کلام بسیاری از فقهای پیشین پیدا است که اعتبار هر عقدی را متوقف بر اذن شارع دانسته و قائل به توقیفی بودن عقود می باشند. در مقابل، اکثر فقیهان متأخر هما ن طور که عمومیت » : پیش تر اشاره شد، قراردادها را غیر توقیفی م یدانند. آیت الله خویی می فرماید لفظ در آیاتی چون أَوفُواْ بِالْعقُود با توجه به عدم اهمال شارع در بیان الفاظ، دلیلی متقن بر امضای قراردادهای عرفی توسط شارع است مگر قراردادهایی که منهی عن هاند . این نکته، نقطه اساسی تمایز بین معاملات و عبادات اس ت . عبادات ماهیتی کاملاً جعلی دارند و از امام خمینی راجع به .« براساس عرف بنا نشد هاند در حالیکه معاملات ای نگونه نیستند یکی از اموری که ممکن است سبب اشکال بر صحت بیمه » : حکم بیمه چنین سؤال می شود و سایر « المؤمنون عند شروطه م » و « أوفوا بالعقو د » گردد این است که عموماتی از قبیل عمومات مرتبط به تعهدات و ضمانتها، شروطی را دربرم ی گیرند که در زمان صدور .89- 1. صائمی، ( 1382 ) صص 90 80 ؛ شیخ طوسی، ( 1404 ) ص - 388 ؛ شیخ طوسی، ( 1387 ) صص 2 - 353 ؛ شیخ طوسی، ( 1417 ) صص 2 / 2. حر عاملی، بی تا: 12 ( 86 ؛ انصاری، ( 1418 - 268 ؛ محقق کرکی، ( 1410 ) صص 7 - 66 ؛ شهید اول، ( 1414 ) صص 3 - 289 ؛ علامه حلی، ( 1415 )صص 5 52 ؛ راوندی، - 277 ؛ بخاری، ( 1401 ) صص 3 - 56 ؛ علامه مجلسی، ( 1403 ) صص 2 - 86 ؛ سید یزدی، ( 1378 ) صص 1 - صص 4 .48- 51 ؛ شیخ صدوق، ( 1404 ) صص 3 - 1405 )صص 2 ) Archive of SID www.SID.ir 134 پژوهشنامه بازرگانی در آن زمان رواج نداشته و دلیل « بیمه » . این گونه عمومات، در بین مردم متداول بود هاند باطل و « بیمه » دیگری هم غیر از این عمومات برای صحت شرعی بیمه نداریم. بنابراین عقد .« است « لاتأکلوا أموالکم بینکم بالباطل » مورد نهی آیه شریفه دوری چنین برداشتی از ظاهر آیات و روایات، » : امام خمینی در جواب می فرماید روشن است؛ زیرا ادعای انحصار ای نگونه عمومات، در معاملات متداول در زمان وحی و تشریع، تحمیلی نادرست است. چنین نگرش متحجرانه و برداشت جمودگرایانه نسبت به این الفاظ عام و شامل، از ساحت مقدس شریعت سمحه و سهله به دور اس ت . گمان نمی کنم به ذهن احدی که آشنای به زبان عرف باشد و فارغ از وسوس ه ها، چنین مطلبی که در مقام قانونگذاری پایدار، تا قیامت نازل شده، در « أوفوا بالعقود » خطور کند که آیه تنگنای عقدها و معامل ههای متداول آن زمان محدود باشد. پیامد جمودی از ای ن گونه، دور .1« شدن از روال فقه، بلکه از فهم اصل این است و باید از آن، به خدا پناه ببریم نتیجه ای که از این بحث می گیریم این است که قرارداد بیع متقابل جز با ماد ه 10 ق.م. که ریشه ای فقهی دارد، قابل توجیه نیست. ماهیت حقوقی ویژ های که این قرارداد دارد، آن را به صورت قالبی ویژه درآورده است. همچنین به دلیل تصویب قوانین و مقررات مختلف در خصوص بی عمتقابل اعم از نفتی و غیر نفتی و بیان شرایط و اوصاف و تعریف آن به موجب این مقررات، به نظر می رسد قرارداد بیع متقابل همانند قرارداد بیمه، عقدی معی ن می باشد که تعریف، اوصاف و ویژگیهای آن توسط قانونگذار بیان شده است. جمع بندی و ملاحظات مهمترین نتایجی که از این پژوهش به دست می آید به شرح ذیل است: -1 قراردادهای بیع متقابل در سا لهای اخیر به عنوان مهمترین وجه مشخص ه صنعت نفت و گاز ایران درآمده و قراردادهای متعددی نیز با سرمایه گذار ان خارجی تحت ای ن قالب منعقد شده است. اتخاذ این مکانیسم معاملاتی به شکل فعلی آن ر ا می توان مولود محدودیت ها و الزامات قانونی، سیاسی و اقتصادی موجود در ایران دانست که راه را بر .26- 1. امام خمینی، بیمه، تقریر محمدی گیلانی: صص 27 Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 135 هرگونه سرمایه گذاری خارجی به ویژه در این صنعت استراتژیک و حیاتی کشور سد نموده اند. -2 هدف این پژوهش، اثبات مشروعیت قرارداد بیع متقاب ل و تعیین ماهیت فقهی و حقوقی این قرارداد بین المللی بود. -3 اوصاف قرارداد بیع متقابل عبارتند از: عقد بودن، لازم بودن، منجز بودن، معوض بودن، ارتباط بین کالاها و تجهیزات صادراتی با کالاهای بازخرید شده و بلندمدت بودن. -4 مهمترین مسأله در معاملات بی عمتقابل، توصیف ماهیت حقوقی قراردادی است که در این زمینه منعقد می شود. بیع متقابل با نهادهای حقوقی همچون بیع، معاوضه، شرکت، جعاله، مضاربه، اجاره به شرط تملیک و صلح تشابهاتی دار د . اما فی الواقع بیع متقابل، هیچ یک از این نهادها نیست. -5 در توجیه ماهیت حقوقی قرارداد بیع متقابل، اصل آزادی قراردادی منعکس در ماده 10 ق.م. بسیار کارساز است. ماهیت حقوقی ویژه ای که این قرارداد دارد، آن را به صورت قالبی ویژه درآورده است. همچنین به دلیل تصویب قوانین و مقررات مختلف در خصوص بیع متقابل اعم از نفتی و غیر نفتی و بیان شرایط و اوصاف و تعریف آن به موجب این مقررات، به نظر می رسد قرارداد بیع متقابل همانند قرارداد بیمه، عقدی معین می باشد که تعریف، اوصاف و ویژگیهای آن توسط قانونگذار بیان شده است. Archive of SID www.SID.ir 136 پژوهشنامه بازرگانی منابع قرآن کریم. آل عصفور بحرانی، حسین بن محمد، ( 1410 )؛ عیون الحقائق الناظره فی تتمه الحدائق الناضره، ج 2، مؤسسه النشر الاسلامی، قم، چاپ اول. ابن ادریس حلی، السرائر، ( 1411 )؛ ج 2، مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین، قم، چاپ دوم. ابن حجر، ابی فضل احمد بن علی بن حجر عسقلانی، تلخیص الحبیر فی تخریج الرا ف عی الکبیر، ج 10 ، دارالفکر، بی تا. ابن حمزه طوسی، ابی جعفر محمد بن علی، ( 1408 )؛ الوسیله الی نیل الفضیله، مکتبه آیت الله مرعشی نجفی، چاپ اول، قم. ابن زهره حلبی، غنیه النزوع، ( 1417 )؛ تحقیق ابراهیم بهادری به اهتمام شیخ سبحانی، مؤسسه الامام الصادق (ع)، چاپ اول، قم. ابن فهد حلی، جمال الدین احمد بن محمد، ( 1411 )؛ المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، ج 2، تحقیق مجتبی عراقی، جامعه المدرسین، قم. ؛( اشمیتوف، کلایو ام، حقوق تجارت بین الملل، ترجمه زیر نظر بهروز اخلاقی ، ( 1378 جلد 1، تهران، انتشارات سمت. اصغرزاده، عبدالله، ( 1374 )؛ آشنایی با تجارت متقابل، چاپ اول، تهران، موسسه چاپ و انتشارات امور خارجه. اصفهانی، محمد حسین، حاشیه المکاسب، ( 1418 )؛ ج 5 (دوره ی 5 جلدی)، تحقیق شیخ عباس محمد آل سباع، نشر محقق، چاپ اول، مطبعه علمیه. امامی، سید حسن، ( 1375 )؛ حقوق مدنی، جلد 1 و 2، تهران ، انتشارات اسلامیه. انصاری، مرتضی، ( 1418 )؛ مکاسب، ج 3 و 4 (دوره ی 6 جلدی)، مؤسسه الهادی، چاپ اول. انصاری، زکریا، ( 1418 )؛ فتح الوهاب، ج 1، دارالکتب العلمیه، بیروت، چاپ اول. Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 137 مجله علمی پژوهشی مطا لعات ،« شرط بازخرید در بی ع » ؛( ایزدی فرد، علی اکبر، ( 1380 - اسلامی (نشریه دانشکده الهیات دانشگاه فردوسی مشهد)، شماره 51 و 52 ، صص 142 .129 بحرانی، یوسف، ( 1363 )؛ حدائق الناضره فی احکام العتره الطاهره، ج 21 ، تحقیق محمد تقی ایروانی، مؤسسه النشر الاسلامی، قم. بخاری، محمد بن اسماعیل، ( 1401 )؛ صحیح البخاری، ج 3، دارالفکر، بیروت. بروجردی عبده، محمد، ( 1381 )؛ حقوق مدنی، تهران، چاپ اول، رهام. بهوتی، منصور بن یونس، ( 1418 )؛ کشاف القناع، ج 3، دارالکتب العلمیه، بیروت. جبعی عاملی، زین الدین بن علی [شهید ثانی]، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد 3 و 4، دارالعلم الاسلامیه، بیروت، بی تا. ،1 جبعی عاملی، زین الدین بن علی [شهید ثانی]، مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام، جلد 1 و 2، قم، دارالهدی للطباعه و النشر، چاپ سنگی، 2 جلدی، بی تا. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ( 1379 )؛ مجموعه محشای قانون مدنی، انتشارات گنج دانش، چاپ اول. حائری، مسعود، ( 1383 )؛ مبانی فقهی اصل آزادی قراردادها و تحلیلی از ماده 10 قانون مدنی، انتشارات کیهان، چاپ دوم. حر عاملی، وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، جلد 12 ، تحقیق شیخ محمد رازی، دارالاحیاء التراث العربی، بیروت، بی تا. حسینی سیستانی، علی، ( 1416 )؛ منهاج الصالحین، ج 2، مکتب آیت الله العظمی سید علی حسینی سیستانی، قم، چاپ اول. حسینی مراغی، میر عبدالفتاح، ( 1417 )؛ العناوین الفقهیه، ج 2، مؤسسه النشر الاسلامی، چاپ اول، 1417 ق. خمینی، روح الله، ( 1379 )؛ کتاب البیع، ج 1 و 4، موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی. خمینی، روح الله، بیمه، تقریر محمد محمدی گیلانی، فصلنامه فقه اهل بی ت ، سال اول، . شماره 1 Archive of SID www.SID.ir 138 پژوهشنامه بازرگانی خمینی، روح الله، ( 1409 )؛ تحریر الوسیله، جلد 1، دارالکتب العلمیه، اسماعیلیان، قم. خمینی، روح الله، ( 1366 )؛ ترجمه تحریر الوسیله، جلد 2، نشر دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم. خمینی، مصطفی، ( 1371 )؛ البیع، ج 1، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، قم، چاپ اول، 1418 ق. خویی، ابوالقاسم، مصباح الفقاهه فی المعاملات، تقریر میرزا محمد علی توحیدی، ج 2 و 3، انتشارات غدیر، قم، چاپ سوم. خویی، ابوالقاسم، منهاج الصالحین، جلد 2، چاپ بیست و هشتم، مطبعه مهر، قم، نشر مدینه العلم. دسوقی، شمس الدین محمد بن عرفه، حاشیه الدسوقی علی الشرح الکبیر، ج 3، دارالاحیاء الکتب العربیه، بی تا. راوندی، قطب الدین، ( 1405 )؛ فقه القرآن، ج 2، تحقیق سید احمد حسینی به اهتمام سید محمود مرعشی، مکتبه آیت الله العظمی مرعشی نجفی. روحانی، محمد صادق، ( 1410 )؛ منهاج الصالحین، ج 2، مدینه العلم، قم، مطبعه مهر، چاپ بیست و هشتم. روزنامه ی ایران اقتصادی، سال پانزدهم، شماره 4136 ، یکشنبه مورخ 13 بهمن 1387 ، ص .21 سرخسی، شمس الدین، ( 1406 )؛ المبسوط، ج 22 و 30 ، تحقیق جمع من الافاضل، دارالمعرفه، بیروت. سلار، ابی یعلی حمزه بن عبدالعزیز الدیلمی، ( 1371 )؛ المراسم العلویه فی الاحکام النبویه، تحقیق محسن حسینی امینی، المعاونیه الثقافیه للمجمع العالمی لاهل البیت (ع)، قم، 1414 ش. شاپیرا، ژان، حقوق بین الملل بازرگانی، ترجمه ربیعا اسکینی، انتشارات و آموزش انقلاب اسلامی، چاپ اول. شربینی، محمد، ( 1377 )؛ مغنی المحتاج الی معرفه معانی الفاظ المنهاج، ج 2، دار الاحیاء Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 139 التراث العربی. شروانی، عبد الحمید و عبادی، ابن قاسم، حواشی الشروانی، ج 5، دارالاحیاء التراث العربی، بیروت، بی تا. شهید اول، ( 1414 )؛ الدروس الشرعیه، جلد 3، مؤسسه النشر الاسلامیه، قم، چاپ اول. شهیدی، مهدی، ( 1382 )؛ حقوق مدنی 6، انتشارات مجد، تهران، چاپ اول. شیخ صدوق، ( 1404 )؛ من لا یحضره الفقیه، ج 3، جامعه المدرسین، قم، چاپ دوم. شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن الحسن، ( 1390 )؛ الاستبصار، ج 3، دارالکتب الاسلامیه. شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن الحس ن ، ( 1417 )؛ الخلاف، ج 2 و 3، تحقیق سید علی خراسانی، سید جواد شهرستانی، شیخ محمد مهدی نجف، چاپ اول، مؤسسه النشر الاسلامی، قم. شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن الحس ن ، ( 1404 )؛ الرسائل العشر، تحقیق واعظ زاده ی خراسانی، جامعه المدرسین، قم. شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن الحس ن ، ( 1387 )؛ المبسوط، ج 2، تحقیق محمد تقی کشفی، المکتبه المرتضویه. شیخ طوسی، ابو جعفر محمد بن الحسن، ( 1387 ق)؛ النهایه فی المجرد الفقه و الفتاوی، دارالاندلس، بیروت، بی تا. شیخ مفید، محمد بن نعمان، المقنعه، مؤسسه النشر الاسلامی، قم. شیروی، عبدالحسین، ( 1383 )؛ انواع روشهای قراردادی تجارت متقابل، نشریه اندیشه های .5- حقوقی، سال دوم، شماره 7، صص 46 ،« شروط ابتدایی در فقه و بررسی ماده 10 قانون مدن ی » ؛( صائمی، علی اصغر، ( 1382 ، فصلنامه الهیات و حقوق (مجله تخصصی دانشگاه علوم اسلامی رضو ی )، شماره 9 .77- صص 104 مطالعه تطبیقی ماهیت حقوقی قراردادهای بیع متقابل و جایگاه » ؛( صابر، محمد رضا، ( 1386 مجله حقوقی، نشریه مرکز امور حقوقی بین المللی معاونت حقوقی و امور ،« قانونی آن .243- مجلس ریاست جمهوری، شماره 37 ، صص 295 Archive of SID www.SID.ir 140 پژوهشنامه بازرگانی مجله ،« جنبه های حقوقی قراردادهای سرمای هگذاری بیع متقابل » ؛( صادقی، جوانمرد،( 1383 پژوهشهای حقوقی وابسته به مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی شهر دان ش ، سال .119- سوم، شماره 5، صص 134 طباطبایی، علی، ( 1404 )؛ ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، ج 1، چاپ سنگی، دوره ی 2 جلدی، مؤسسه آل البیت، قم. طباطبایی حکیم، محسن، ( 1404 )؛ مستمسک العروه الوثقی، ج 13 ، مکتبه آیت الله العظمی مرعشی نجفی، قم. طباطبایی یزدی، محمد کاظم، حاشیه المکاسب، ج 1، نشر اسماعیلیان، قم. طباطبایی یزدی، محمد کاظم، ( 1376 )؛ س ؤال و جواب، تحقیق مصطفی محقق داماد، مرکز نشر علوم اسلامی، تهران، چاپ اول. طهوری، صادق، ( 1410 )؛ محصل المطالب فی تعلیقات المکاسب، ج 1، انتشارات انوار الهدی، مطبعه امین، چاپ اول. عبدالله بن قدامه، المغنی، ج 5، دارالکتاب العربی، بیروت، بی تا. علامه حلی، علی بن مطهر، ( 1410 )؛ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، ج 1، مؤسسه النشر الاسلامی، قم. علامه حلی، علی بن مطهر، تذکره الفقهاء، ج 1، مکتبه الرضویه لاحیاء الآثار الجعفریه، بی تا. علامه حلی، علی بن مطهر، ( 1413 )؛ قواعد الاحکام. جلد 2، قم، چاپ اول، مؤسسۀ النشر الاسلامی، 1413 ق. علامه حلی، علی بن مطهر، ( 1415 )؛مختلف الشیعه، جلد 5 و 6، مؤسسه الن شر الاسلامی، قم، چاپ اول. فاضل الآبی، زین الدین ابی علی الحسن، ( 1408 )؛کشف الرموز فی شرح المختصر النافع، ج 1 و 2، تحقیق اشتهاردی و یزدی، جامعه المدرسین، قم، چاپ اول. فاضل مقداد، شیخ جمال الدین، ( 1343 ق)؛ کنز العرفان فی فقه القرآن، تصحیح و تعلیق از محمد باقر شریف زاده و محمد باقر بهبودی، المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه، Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 141 تهران. فخر المحققین، یوسف بن مطهر حلی، ( 1378 ق)؛ایضاح الفوائد، ج 1 و 2، طبع بامر آیت الله سید محمود شاهرودی، چاپ اول. قدامه، محمد بن احمد، الشرح الکبیر، ج 4، دارالکتاب العربی، بیروت، بی تا. قدیری، محمد حسن، ( 1418 )؛البیع، مؤسسه ی تنظیم و نشر آثار امام خمینی، چاپ اول. قمی، میرزا ابوالقاسم بن الحسن الجیلانی، ( 1371 )؛ جامع الش  تات، ج 2، چا پ مؤسسه کیهان. قمی سبزواری، علی بن محمد، جامع الخلاف و الوفاق، تحقیق شیخ حسین حسنی بیرجندی، مطبعه پاسدار اسلام، چاپ اول، بی تا. ، کاتوزیان، ناصر، ( 1383 )؛حقوق مدنی: عقود معین (مشارکت ها – صلح)، جلد 2 انتشارات گنج دانش، چاپ ششم. کاتوزیان، ناصر، ( 1378 )؛عقود معین، ج 1، انتشارات شرکت سهامی انتشار، چاپ هفتم. کمیسیون اقتصادی اروپا، قرارداد های بین المللی بای بک، مترجم حمید رضا اشرف زاده، 1372 )؛تهران، موسسه مطالعات و پژوهش های بازرگانی. ) مافی، همایون و محمد تقی کریم پور،( 1386 )؛ ماهیت و آثار حقوقی فهرست کالاهای احتمالی در معامله ی بیع متقابل، پژوهشنامه ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه مازندران، .111- سال دوم، شماره 7، صص 132 مجلسی، محمد باقر، ( 1403 )؛بحار الانوار، ج 2، مؤسسه الوفاء، بیروت، لبنان، چاپ دوم. محقق اردبیلی، ( 1412 )؛مجمع الفائده و البرهان، ج 8 و 10 ، تحقیق اشتهاردی و عراقی و یزدی، مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین، قم، چاپ اول. محقق حلی، ( 1410 )؛المختصر النافع فی فقه الامیه، نشر مؤسسه البعثه، تهران. محقق حلی، ( 1389 ق)؛شرایع الاسلام، جلد 2، مطبعه الآداب فی النجف الاشرف. 7 و 8، مطبعه م هر، نشر ، محقق کرکی، علی بن حسین، ( 1410 )؛ جامع المقاصد، ج 6 مؤسسه آل البیت، چاپ اول. محقق کرکی، علی بن حسین ، ( 1409 )؛ رسائل الکرکی، ج 1، مکتبه آیت الله مرعشی Archive of SID www.SID.ir 142 پژوهشنامه بازرگانی نجفی، قم، چاپ اول. مزنی، اسماعیل بن یحیی، مختصر المزنی، دارالمعرفه، بیروت، بی تا. مدل سازی و تحلیل قراردادهای بیع متقابل و » ؛( مقدم، محمد رضا و محمد مزرعتی، ( 1386 مجله تحقیقات اقتصاد ی ، شماره 76 ، صص ،« ارائه مدل بهینه سازی قرارداد در ایران .157-182 موسوی گلپایگانی، محمد رضا، ( 1399 ق)؛بلغه الطالب فی التعلیق علی بی  ع المکاسب، دارالقرآن الکریم، قم. موسوی گلپایگانی، محمد رضا، ( 1413 )؛ هدایه العباد، ج 2، دارالقرآن الکریم، قم، چاپ اول. 26 و 35 ، چاپ ، نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جل د 22 ششم، دارالکتب الاسلامیه، تهران. نراقی، احمد،( 1408 )؛ عوائد الایام، مکتبه بصیرتی، قم. نصیری، مرتضی،( 1383 )؛ حقوق تجارت بین المللی در نظام حقوق ایران، مؤسسه ی انتشارات امیر کبیر، تهران، چاپ اول. نووی، یحیی بن شرف، روضه الطالبین، ج 3، دارالکتب العلمیه، بیروت، لبنان، بی تا. یحیی بن سعید حلی، ( 1405 )؛ الجامع للشرایع، نشر مؤسسه سید الشهداء، مطبعه العلمیه، قم. Abdel Latif, Alba, “The Egyptian Experience with Countertrade”, Journal of Word Trade, Vol. 24. Blum, (1987); "The East-West Business", Financial Times. Dr.Christain Ule & Dr.Alexander Brexendorff, (2005); "IRAN Investing in the Oil & Gas Industry", from a Business and Legal perspective. (www.mena – legal. com). Francis, Dicr, (1987); The Countertrade Hand Book, Cambridge Woodhudfaulkner. Hennart, (1990); "Some Empirical Dimensions of Countertrade", Journal of International Business Studies. Archive of SID www.SID.ir تأملی فقهی حقوقی در قرارداد بیع متقابل 143 Katzman, K., (2003). The Iran-Libya Sanctions Act (ILSA). Congressional Research Service; Foreign Affairs, Defense, and Trade Division, CRS Report for the Congress, Order Code RS20871. http://fpc.state.gov/documents/organization/23591.pdf Tamara Milenkovic′- Kerkovic′, (2004); "Drafting an International Buy- Back Agreement", Series: Economics and Organization, Vol.2, N° 2. UNCITRAL (1993); Legal Guide on International Countertrade Transactions ‚ New York ‚U.N. http://www.commerso.com/documents/m2.pdf http://www.edbl.org./En/BBT 1.htm http://www.aftab.ir/articles/economy_marketing_business/oil_gas/c2c11237 59343p1.php Archive of SID www.SID.ir